( ولو شهدا بعتق فرجعا ضمنا القيمة ) لمولاه ( مطلقا ) ولو معسرين لأنه ضمان إتلاف ( والولاء للمعتق ) لعدم تحول العتق إليهما بالضمان فلا يتحول الولاء هداية ( وفي التدبير ضمنا ما نقصه ) وهو ثلث قيمته ، ولو مات المولى عتق من الثلث ولزمهما بقية قيمته ، وتمامه في البحر ( وفي الكتابة [ ص: 508 ] يضمنان قيمته ) كلها ، وإن شاء اتبع المكاتب ( ولا يعتق حتى يؤدي ما عليه إليهما ) وتصدقا بالفضل والولاء لمولاه ، ولو عجز عاد لمولاه ورد قيمته على الشهود ( وفي الاستيلاد يضمنان نقصان قيمتها ) بأن تقوم قنة وأم ولد لو جاز بيعها فيضمنان ما بينهما ( فإن مات المولى عتقت وضمنا ) بقية ( قيمتها ) أمة ( للورثة ) وتمامه في العيني ( وفي القصاص الدية ) في مال الشاهدين وورثاه ( ولم يقتصا ) لعدم المباشرة ، ولو شهدا بالعفو لم يضمنا لأن القصاص ليس بمال اختيار ( وضمن شهود الفرع برجوعهم ) لإضافة التلف إليهم ( لا شهود الأصل بقولهم ) بعد القضاء ( لم نشهد الفروع على شهادتنا أو أشهدناهم وغلطنا ) وكذا لو قالوا رجعنا عنها لعدم إتلافهم ولا الفروع لعدم رجوعهم ( ولا اعتبار بقول الفروع ) بعد الحكم ( كذب الأصول أو غلطوا ) فلا ضمان ، ولو رجع الكل ضمن الفرع فقط ( وضمن المزكون ) ولو الدية ( بالرجوع ) عن التزكية ( مع علمهم بكونهم عبيدا ) خلافا لهما ( أما مع الخطأ فلا ) إجماعا بحر ( وضمن شهود التعليق ) قيمة القن ونصف المهر لو قبل الدخول ( لا شهود الإحصان ) لأنه شرط ، بخلاف التزكية لأنها علة ( والشرط ) ولو وحدهم على الصحيح عيني . قال : وضمن شاهدا الإيقاع لا التفويض لأنه علة والتفويض سبب ا هـ .

( وَلَوْ شَهِدَا بِعِتْقٍ فَرَجَعَا ضَمِنَا الْقِيمَةَ ) لِمَوْلَاهُ ( مُطْلَقًا ) وَلَوْ مُعْسِرَيْنِ لِأَنَّهُ ضَمَانُ إتْلَافٍ ( وَالْوَلَاءُ لِلْمُعْتِقِ ) لِعَدَمِ تَحَوُّلِ الْعِتْقِ إلَيْهِمَا بِالضَّمَانِ فَلَا يَتَحَوَّلُ الْوَلَاءُ هِدَايَةٌ ( وَفِي التَّدْبِيرِ ضَمِنَا مَا نَقَصَهُ ) وَهُوَ ثُلُثُ قِيمَتِهِ ، وَلَوْ مَاتَ الْمَوْلَى عَتَقَ مِنْ الثُّلُثِ وَلَزِمَهُمَا بَقِيَّةُ قِيمَتِهِ ، وَتَمَامُهُ فِي الْبَحْرِ ( وَفِي الْكِتَابَةِ [ ص: 508 ] يَضْمَنَانِ قِيمَتَهُ ) كُلَّهَا ، وَإِنْ شَاءَ اتَّبَعَ الْمُكَاتَبُ ( وَلَا يَعْتِقُ حَتَّى يُؤَدِّيَ مَا عَلَيْهِ إلَيْهِمَا ) وَتَصَدَّقَا بِالْفَضْلِ وَالْوَلَاءِ لِمَوْلَاهُ ، وَلَوْ عَجَزَ عَادَ لِمَوْلَاهُ وَرَدَّ قِيمَتَهُ عَلَى الشُّهُودِ ( وَفِي الِاسْتِيلَادِ يَضْمَنَانِ نُقْصَانَ قِيمَتِهَا ) بِأَنْ تُقَوَّمَ قِنَّةً وَأُمَّ وَلَدٍ لَوْ جَازَ بَيْعُهَا فَيَضْمَنَانِ مَا بَيْنَهُمَا ( فَإِنْ مَاتَ الْمَوْلَى عَتَقَتْ وَضَمِنَا ) بَقِيَّةَ ( قِيمَتِهَا ) أَمَةً ( لِلْوَرَثَةِ ) وَتَمَامُهُ فِي الْعَيْنِيِّ ( وَفِي الْقِصَاصِ الدِّيَةُ ) فِي مَالِ الشَّاهِدَيْنِ وَوَرِثَاهُ ( وَلَمْ يَقْتَصَّا ) لِعَدَمِ الْمُبَاشَرَةِ ، وَلَوْ شَهِدَا بِالْعَفْوِ لَمْ يَضْمَنَا لِأَنَّ الْقِصَاصَ لَيْسَ بِمَالٍ اخْتِيَارٌ ( وَضَمِنَ شُهُودُ الْفَرْعِ بِرُجُوعِهِمْ ) لِإِضَافَةِ التَّلَفِ إلَيْهِمْ ( لَا شُهُودُ الْأَصْلِ بِقَوْلِهِمْ ) بَعْدَ الْقَضَاءِ ( لَمْ نُشْهِدْ الْفُرُوعَ عَلَى شَهَادَتِنَا أَوْ أَشْهَدْنَاهُمْ وَغَلِطْنَا ) وَكَذَا لَوْ قَالُوا رَجَعْنَا عَنْهَا لِعَدَمِ إتْلَافِهِمْ وَلَا الْفُرُوعُ لِعَدَمِ رُجُوعِهِمْ ( وَلَا اعْتِبَارَ بِقَوْلِ الْفُرُوعِ ) بَعْدَ الْحُكْمِ ( كَذَبَ الْأُصُولُ أَوْ غَلِطُوا ) فَلَا ضَمَانَ ، وَلَوْ رَجَعَ الْكُلُّ ضَمِنَ الْفَرْعُ فَقَطْ ( وَضَمِنَ الْمُزَكُّونَ ) وَلَوْ الدِّيَةَ ( بِالرُّجُوعِ ) عَنْ التَّزْكِيَةِ ( مَعَ عِلْمِهِمْ بِكَوْنِهِمْ عَبِيدًا ) خِلَافًا لَهُمَا ( أَمَّا مَعَ الْخَطَأِ فَلَا ) إجْمَاعًا بَحْرٌ ( وَضَمِنَ شُهُودُ التَّعْلِيقِ ) قِيمَةَ الْقِنِّ وَنِصْفَ الْمَهْرِ لَوْ قَبْلَ الدُّخُولِ ( لَا شُهُودُ الْإِحْصَانِ ) لِأَنَّهُ شَرْطٌ ، بِخِلَافِ التَّزْكِيَةِ لِأَنَّهَا عِلَّةٌ ( وَالشَّرْطِ ) وَلَوْ وَحْدَهُمْ عَلَى الصَّحِيحِ عَيْنِيٌّ . قَالَ : وَضَمِنَ شَاهِدَا الْإِيقَاعِ لَا التَّفْوِيضِ لِأَنَّهُ عِلَّةٌ وَالتَّفْوِيضَ سَبَبٌ ا هـ .

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَقَوْلُهُ لِأَنَّهُ ضَمَانُ إتْلَافٍ ) بِخِلَافِ ضَمَانِ الْإِعْتَاقِ لِأَنَّهُ لَمْ يُتْلِفْ إلَّا مِلْكَهُ وَلَزِمَ مِنْهُ فَسَادُ مِلْكِ صَاحِبِهِ فَضَمَّنَهُ الشَّارِعُ صِلَةً وَمُوَاسَاةً لَهُ .

( قَوْلُهُ بَقِيَّةُ قِيمَتِهِ ) فَإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ مَالٌ غَيْرَ الْعَبْدِ عَتَقَ ثُلُثُهُ وَسَعَى فِي ثُلُثِهِ وَضَمِنَ الشَّاهِدَانِ ثُلُثَ الْقِيمَةِ بِغَيْرِ عِوَضٍ وَلَمْ يَرْجِعَا بِهِ عَلَى الْعَبْدِ ، فَإِنْ عَجَزَ الْعَبْدُ عَنْ الثُّلُثَيْنِ يَرْجِعُ بِهِ الْوَرَثَةُ عَلَى الشَّاهِدَيْنِ [ ص: 508 ] وَيَرْجِعُ بِهِ الشَّاهِدُ عَلَى الْعَبْدِ عِنْدَهُمَا بَحْرٌ .

( قَوْلُهُ يَضْمَنَانِ قِيمَتَهُ ) وَالْفَرْقُ أَنَّهُمَا بِالْكِتَابَةِ حَالَا بَيْنَ الْمَوْلَى وَبَيْنِ مَالِيَّةِ الْعَبْدِ بِشَهَادَتِهِمَا غَاصِبَيْنِ فَيَضْمَنَانِ قِيمَتَهُ بِخِلَافِ التَّدْبِيرِ فَإِنَّهُ لَا يَحُولُ بَلْ تَنْقُصُ مَالِيَّتُهُ فَتْحٌ .

( قَوْلُهُ عَلَى الشُّهُودِ ) قَالَ فِي الْبَحْرِ بَعْدَ نَقْلِهِ ذَلِكَ عَنْ الْمُحِيطِ : وَبِهِ عُلِمَ أَنَّ مَا فِي فَتْحِ الْقَدِيرِ مِنْ أَنَّ الْوَلَاءَ لِلَّذِينَ شَهِدُوا عَلَيْهِ بِالْكِتَابَةِ سَهْوٌ ا هـ .

( قَوْلُهُ وَوَرِثَاهُ ) أَيْ الْمَشْهُودَ عَلَيْهِ لَوْ كَانَا وَارِثَيْنِ لَهُ .

( قَوْلُهُ لَا شُهُودُ الْأَصْلِ إلَخْ ) قَالَ الْمُصَنِّفُ فِي وَجْهِهِ لِأَنَّهُمْ أَنْكَرُوا أَيْ شُهُودُ الْأَصْلِ السَّبَبَ وَهُوَ الْإِشْهَادُ وَذَلِكَ لَا يُبْطِلُ الْقَضَاءَ لِأَنَّهُ خَبَرٌ يَحْتَمِلُ الصِّدْقَ وَالْكَذِبَ فَصَارَ كَرُجُوعِ الشَّاهِدِ بَعْدَ الْقَضَاءِ لَا يُنْقَضُ بِهِ الشَّهَادَةُ لِهَذَا بِخِلَافِ مَا إذَا أَنْكَرُوا الْإِشْهَادَ قَبْلَ الْقَضَاءِ لَا يَقْضِي بِشَهَادَةِ الْفَرْعَيْنِ كَمَا إذَا رَجَعُوا قَبْلَهُ فَتْحٌ .

( قَوْلُهُ فَلَا ضَمَانَ ) لِأَنَّهُمْ مَا رَجَعُوا عَنْ شَهَادَتِهِمْ إنَّمَا شَهِدُوا عَلَى غَيْرِهِمْ بِالرُّجُوعِ مِنَحٌ .

( قَوْلُهُ وَضَمِنَ الْمُزَكُّونَ ) قَالَ فِي الْبَحْرِ : وَأَطْلَقَ ضَمَانَهُمْ فَشَمِلَ الدِّيَةَ لَوْ زَكَّوْا شُهُودَ الزِّنَا فَرُجِمَ فَإِذَا الشُّهُودُ عَبِيدٌ أَوْ مَجُوسٌ فَالدِّيَةُ عَلَى الْمُزَكِّينَ عِنْدَهُ .

( قَوْلُهُ بِكَوْنِهِمْ عَبِيدًا ) بِأَنْ قَالُوا عَلِمْنَا أَنَّهُمْ عَبِيدٌ وَمَعَ ذَلِكَ زَكَّيْنَاهُمْ ، وَقِيلَ الْخِلَافُ فِيمَا إذَا أَخْبَرَ الْمُزَكُّونَ بِالْحُرِّيَّةِ بِأَنْ قَالُوا هُمْ أَحْرَارٌ ، أَمَّا إذَا قَالُوا هُمْ عُدُولٌ فَبَانُوا عَبِيدًا لَا يَضْمَنُونَ إجْمَاعًا لِأَنَّ الْعَبْدَ قَدْ يَكُونُ عَدْلًا جَوْهَرَةٌ .

( قَوْلُهُ أَمَّا مَعَ الْخَطَأِ ) بِأَنْ قَالَ أَخْطَأْتُ فِي التَّزْكِيَةِ .

( قَوْلُهُ وَضَمِنَ شُهُودُ التَّعْلِيقِ ) قَالَ فِي الْبَحْرِ : لِأَنَّهُمْ شُهُودُ الْعِلَّةِ إذْ التَّلَفُ يَحْصُلُ بِسَبَبِهِ وَهُوَ الْإِعْتَاقُ وَالتَّطْلِيقُ وَهُمْ أَثْبَتُوهُ وَأَطْلَقَهُ فَشَمِلَ تَعْلِيقَ الْعِتْقِ وَالطَّلَاقِ ، فَيَضْمَنُ فِي الْأَوَّلِ الْقِيمَةَ وَفِي الثَّانِي نِصْفَ الْمَهْرِ إنْ كَانَ قَبْلَ الدُّخُولِ كَذَا فِي الْهَامِشِ .

( قَوْلُهُ وَالشَّرْطِ ) اعْلَمْ أَنَّ الشَّرْطَ عِنْدَ الْأُصُولِيِّينَ مَا يَتَوَقَّفُ عَلَيْهِ الْوُجُودُ وَلَيْسَ بِمُؤَثِّرٍ فِي الْحُكْمِ وَلَا مُفْضٍ إلَيْهِ ، وَالْعِلَّةَ هِيَ الْمُؤَثِّرَةُ فِي الْحُكْمِ وَالسَّبَبَ هُوَ الْمُفْضِي ، إلَى الْحُكْمِ بِلَا تَأْثِيرٍ ، وَالْعَلَامَةَ مَا دَلَّ عَلَى الْحُكْمِ وَلَيْسَ الْوُجُودُ مُتَوَقِّفًا عَلَيْهِ ، وَبِهَذَا ظَهَرَ أَنَّ الْإِحْصَانَ شَرْطٌ كَمَا ذَكَرَ الْأَكْثَرُ لِتَوَقُّفِ وُجُوبِ الْحَدِّ عَلَيْهِ مِنَحٌ كَذَا فِي الْهَامِشِ .

( قَوْلُهُ شَاهِدَا الْإِيقَاعِ ) قَالَ فِي مُنْيَةِ الْمُفْتِي : شَهِدَا عَلَى أَنَّهُ أَمَرَ امْرَأَتَهُ أَنْ تُطَلِّقَ نَفْسَهَا وَآخَرَانِ أَنَّهَا طَلَّقَتْ نَفْسَهَا وَذَلِكَ قَبْلَ الدُّخُولِ ثُمَّ رَجَعُوا فَالضَّمَانُ عَلَى شُهُودِ الطَّلَاقِ لِأَنَّهُمَا أَثْبَتَا السَّبَبَ وَالتَّفْوِيضُ شَرْطُ كَوْنِهِ سَبَبًا بَحْرٌ كَذَا فِي الْهَامِشِ .

( قَوْلُهُ لَا التَّفْوِيضِ ) أَيْ تَفْوِيضِ الطَّلَاقِ إلَى الْمَرْأَةِ أَوْ تَفْوِيضِ الْعِتْقِ إلَى الْعَبْدِ وَشَهِدَ آخَرَانِ أَنَّهَا طَلُقَتْ وَأَنَّ الْعَبْدَ عَتَقَ إلَخْ شُمُنِّيٌّ مَدَنِيٌّ .

( وقوله لأنه ضمان إتلاف ) بخلاف ضمان الإعتاق لأنه لم يتلف إلا ملكه ولزم منه فساد ملك صاحبه فضمنه الشارع صلة ومواساة له .

( قوله بقية قيمته ) فإن لم يكن له مال غير العبد عتق ثلثه وسعى في ثلثه وضمن الشاهدان ثلث القيمة بغير عوض ولم يرجعا به على العبد ، فإن عجز العبد عن الثلثين يرجع به الورثة على الشاهدين [ ص: 508 ] ويرجع به الشاهد على العبد عندهما بحر .

( قوله يضمنان قيمته ) والفرق أنهما بالكتابة حالا بين المولى وبين مالية العبد بشهادتهما غاصبين فيضمنان قيمته بخلاف التدبير فإنه لا يحول بل تنقص ماليته فتح .

( قوله على الشهود ) قال في البحر بعد نقله ذلك عن المحيط : وبه علم أن ما في فتح القدير من أن الولاء للذين شهدوا عليه بالكتابة سهو ا هـ .

( قوله وورثاه ) أي المشهود عليه لو كانا وارثين له .

( قوله لا شهود الأصل إلخ ) قال المصنف في وجهه لأنهم أنكروا أي شهود الأصل السبب وهو الإشهاد وذلك لا يبطل القضاء لأنه خبر يحتمل الصدق والكذب فصار كرجوع الشاهد بعد القضاء لا ينقض به الشهادة لهذا بخلاف ما إذا أنكروا الإشهاد قبل القضاء لا يقضي بشهادة الفرعين كما إذا رجعوا قبله فتح .

( قوله فلا ضمان ) لأنهم ما رجعوا عن شهادتهم إنما شهدوا على غيرهم بالرجوع منح .

( قوله وضمن المزكون ) قال في البحر : وأطلق ضمانهم فشمل الدية لو زكوا شهود الزنا فرجم فإذا الشهود عبيد أو مجوس فالدية على المزكين عنده .

( قوله بكونهم عبيدا ) بأن قالوا علمنا أنهم عبيد ومع ذلك زكيناهم ، وقيل الخلاف فيما إذا أخبر المزكون بالحرية بأن قالوا هم أحرار ، أما إذا قالوا هم عدول فبانوا عبيدا لا يضمنون إجماعا لأن العبد قد يكون عدلا جوهرة .

( قوله أما مع الخطأ ) بأن قال أخطأت في التزكية .

( قوله وضمن شهود التعليق ) قال في البحر : لأنهم شهود العلة إذ التلف يحصل بسببه وهو الإعتاق والتطليق وهم أثبتوه وأطلقه فشمل تعليق العتق والطلاق ، فيضمن في الأول القيمة وفي الثاني نصف المهر إن كان قبل الدخول كذا في الهامش .

( قوله والشرط ) اعلم أن الشرط عند الأصوليين ما يتوقف عليه الوجود وليس بمؤثر في الحكم ولا مفض إليه ، والعلة هي المؤثرة في الحكم والسبب هو المفضي ، إلى الحكم بلا تأثير ، والعلامة ما دل على الحكم وليس الوجود متوقفا عليه ، وبهذا ظهر أن الإحصان شرط كما ذكر الأكثر لتوقف وجوب الحد عليه منح كذا في الهامش .

( قوله شاهدا الإيقاع ) قال في منية المفتي : شهدا على أنه أمر امرأته أن تطلق نفسها وآخران أنها طلقت نفسها وذلك قبل الدخول ثم رجعوا فالضمان على شهود الطلاق لأنهما أثبتا السبب والتفويض شرط كونه سببا بحر كذا في الهامش .

( قوله لا التفويض ) أي تفويض الطلاق إلى المرأة أو تفويض العتق إلى العبد وشهد آخران أنها طلقت وأن العبد عتق إلخ شمني مدني .