ولو شرط المحتال الضمان على المحيل صح ويطالب أيا شاء الحوالة بشرط عدم براءة المحيل كفالة خانية وفيها عن الثاني : لو غاب المحال عليه ثم جاء المحال وادعى جحوده المال لم يصدق وإن برهن المشهود عليه غائب ، فلو حاضرا وجحد الحوالة ولا بينة كان القول له وجعل جحوده فسخا .

[ فرع ] الأب أو الوصي إذا احتال بمال اليتيم فإن كان خيرا لليتيم بأن كان الثاني أملأ صح سراجية وإلا لم يجز كما في مضاربة الجوهرة .

قلت : ومفادهما عدم الجواز لو تساويا أو تقاربا ، وبه جزم في الخانية والوجه له لأنه حينئذ اشتغال بما لا يفيد ، والعقود إنما شرعت للفائدة .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ : لِأَنَّ الْحَوَالَةَ . . . إلَخْ ) كَمَا أَنَّ الْكَفَالَةَ بِشَرْطِ بَرَاءَةِ الْأَصِيلِ حَوَالَةٌ كَمَا فِي الْهِدَايَةِ وَالْمُلْتَقَى ( قَوْلُهُ وَلَا بَيِّنَةَ ) أَيْ وَحَلَفَ الْجَاحِدُ ط ( قَوْلُهُ وَجُعِلَ جُحُودُهُ فَسْخًا ) هِيَ مَسْأَلَةُ تَوَى الدَّيْنِ السَّابِقَةُ فِي الْمَتْنِ ، وَمَرَّ أَنَّ الرُّجُوعَ إنَّمَا هُوَ لِأَنَّ بَرَاءَةَ الْمُحِيلِ مَشْرُوطَةٌ بِسَلَامَةِ حَقِّ الْمُحَالِ ط ( قَوْلُهُ : وَإِلَّا لَمْ يَجُزْ ) لِأَنَّ تَصَرُّفَهُمَا مُقَيَّدٌ بِشَرْطِ النَّظَرِ .

قَالَ فِي كَافِي الْحَاكِمِ وَمِنْهُ مَا لَوْ احْتَالَ إلَى أَجَلٍ ، وَكَذَا الْوَكِيلُ إذَا لَمْ يُفَوِّضْ إلَيْهِ الْمُوَكِّلُ ذَلِكَ . ا هـ .

قَالَ فِي الْبَحْرِ عَنْ الْمُحِيطِ لِكَوْنِهِ إبْرَاءً مُؤَقَّتًا فَيُعْتَبَرُ بِالْإِبْرَاءِ الْمُؤَبَّدِ ، وَهَذَا إذَا كَانَ دَيْنًا وَرِثَهُ الصَّغِيرُ وَإِنْ وَجَبَ بِعَقْدِهِمَا جَازَ التَّأْجِيلُ عِنْدَهُمَا خِلَافًا لِأَبِي يُوسُفَ ا هـ .

( قَوْلُهُ قُلْت وَمُفَادُهُمَا ) أَيْ مُفَادُ مَا فِي السِّرَاجِيَّةِ وَمَا فِي الْجَوْهَرَةِ ، وَهَذَا أَحَدُ قَوْلَيْنِ حَكَاهُمَا الْمُصَنِّفُ عَنْ الذَّخِيرَةِ ثُمَّ رَجَّحَ مَا فِي الْخَانِيَّةِ بِمَا ذَكَرَهُ الشَّارِحُ ، وَاَللَّهُ تَعَالَى أَعْلَمُ .

( قوله : لأن الحوالة . . . إلخ ) كما أن الكفالة بشرط براءة الأصيل حوالة كما في الهداية والملتقى ( قوله ولا بينة ) أي وحلف الجاحد ط ( قوله وجعل جحوده فسخا ) هي مسألة توى الدين السابقة في المتن ، ومر أن الرجوع إنما هو لأن براءة المحيل مشروطة بسلامة حق المحال ط ( قوله : وإلا لم يجز ) لأن تصرفهما مقيد بشرط النظر .

قال في كافي الحاكم ومنه ما لو احتال إلى أجل ، وكذا الوكيل إذا لم يفوض إليه الموكل ذلك . ا هـ .

قال في البحر عن المحيط لكونه إبراء مؤقتا فيعتبر بالإبراء المؤبد ، وهذا إذا كان دينا ورثه الصغير وإن وجب بعقدهما جاز التأجيل عندهما خلافا لأبي يوسف ا هـ .

( قوله قلت ومفادهما ) أي مفاد ما في السراجية وما في الجوهرة ، وهذا أحد قولين حكاهما المصنف عن الذخيرة ثم رجح ما في الخانية بما ذكره الشارح ، والله تعالى أعلم .