( صالح أحدهما رب المال عن ألف ) الدين ( على نصفه ) مثلا ( برئا إلا ) أن المسألة مربعة ، فإذا شرط براءتهما أو براءة الأصيل أو سكت برئا ، و ( إذا شرط براءة الكفيل وحده ) كانت فسخا للكفالة لا إسقاطا لأصل الدين فيبرأ هو وحده عن خمسمائة ( دون الأصيل ) فتبقى عليه الألف فيرجع عليه الطالب بخمسمائة والكفيل بخمسمائة لو بأمره ، ولو صالح على جنس آخر رجع بالألف كما مر .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ : مَثَلًا ) فَالنِّصْفُ غَيْرُ قَيْدٍ .

( قَوْلُهُ : بَرِئَا ) أَيْ الْأَصِيلُ وَالْكَفِيلُ ; لِأَنَّهُ أَضَافَ الصُّلْحَ إلَى الْأَلْفِ الدَّيْنِ وَهُوَ عَلَى الْأَصِيلِ فَيَبْرَأُ عَنْ خَمْسِمِائَةٍ وَبَرَاءَتُهُ تُوجِبُ الْكَفِيلَ دُرَرٌ .

( قَوْلُهُ : وَإِذَا شَرَطَ بَرَاءَةَ الْكَفِيلِ وَحْدَهُ إلَخْ ) لَيْسَ الْمُرَادُ أَنَّ الطَّالِبَ يَأْخُذُ الْبَدَلَ فِي مُقَابَلَةِ إبْرَاءِ الْكَفِيلِ عَنْهَا ، وَإِنَّمَا الْمُرَادُ أَنَّ مَا أَخَذَهُ مِنْ الْكَفِيلِ مَحْسُوبٌ مِنْ أَصْلِ دَيْنِهِ وَيَرْجِعُ بِالْبَاقِي عَلَى الْأَصِيلِ بَحْرٌ ، وَنُبِّهَ بِذَلِكَ عَلَى الْفَرْقِ بَيْنَ هَذِهِ وَبَيْنَ الْمَسْأَلَةِ الَّتِي عَقِبَهَا كَمَا يَأْتِي ، وَيُوَضِّحُهُ مَا فِي الْفَتْحِ عَنْ الْمَبْسُوطِ لَوْ صَالَحَهُ عَلَى مِائَةِ دِرْهَمٍ عَلَى أَنْ أَبْرَأَ الْكَفِيلَ خَاصَّةً مِنْ الْبَاقِي رَجَعَ الْكَفِيلُ عَلَى الْأَصِيلِ بِمِائَةٍ وَرَجَعَ الطَّالِبُ عَلَى الْأَصِيلِ بِتِسْعِمِائَةٍ ; لِأَنَّ إبْرَاءَ الْكَفِيلِ يَكُونُ فَسْخًا لِلْكَفَالَةِ وَلَا يَكُونُ إسْقَاطًا لِأَصْلِ الدَّيْنِ ا هـ .

( قَوْلُهُ : كَانَتْ فَسْخًا لِلْكَفَالَةِ ) هَذِهِ عِبَارَةُ الْمَبْسُوطِ كَمَا عَلِمْت : أَيْ أَنَّ الْبَرَاءَةَ عَنْ بَاقِي الدَّيْنِ الَّتِي تَضَمَّنَهَا عَقْدُ الصُّلْحِ تَتَضَمَّنُ فَسْخَ الْكَفَالَةِ لِسُقُوطِ الْمُطَالَبَةِ عَنْ الْكَفِيلِ بِهَذَا الشَّرْطِ وَلَا يَسْقُطُ بِهَا أَصْلُ الدَّيْنِ ، إذْ لَوْ سَقَطَ لَمْ يَبْقَ لِلطَّالِبِ عَلَى الْمَطْلُوبِ شَيْءٌ مَعَ أَنَّهُ يُطَالِبُهُ بِالنِّصْفِ الْبَاقِي بِخِلَافِ الصُّوَرِ الثَّلَاثِ فَإِنَّ مُطَالَبَتَهُ سَقَطَتْ عَنْهُمَا جَمْعِيًّا .

( قَوْلُهُ : فَيَبْرَأُ هُوَ ) أَيْ الْكَفِيلُ وَحْدَهُ عَنْ خَمْسِمِائَةٍ ، وَهِيَ الَّتِي سَقَطَتْ بِعَقْدِ الصُّلْحِ ، وَكَذَا عَنْ الَّتِي دَفَعَهَا بَدَلًا عَنْ الصُّلْحِ وَهُوَ ظَاهِرٌ ; لِأَنَّ الصُّلْحَ عَلَى بَعْضِ الدَّيْنِ أَخْذٌ لِبَعْضِ حَقِّهِ وَإِبْرَاءٌ عَنْ الْبَاقِي ، فَحَيْثُ أَخَذَ الطَّالِبُ مِنْ الْكَفِيلِ بَعْضَ حَقِّهِ وَأَبْرَأهُ عَنْ بَاقِيهِ فَقَدْ سَقَطَتْ الْمُطَالَبَةُ عَنْهُ أَصْلًا ، وَبَرَاءَةُ الْكَفِيلِ لَا تُوجِبُ بَرَاءَةَ الْأَصِيلِ فَلِذَا قَالَ دُونَ الْأَصِيلِ .

( قَوْلُهُ : وَالْكَفِيلُ بِخَمْسِمِائَةٍ ) أَيْ وَيَرْجِعُ الْكَفِيلُ عَلَى الْأَصِيلِ بِخَمْسِمِائَةٍ وَهِيَ الَّتِي أَدَّاهَا لِلطَّالِبِ بَدَلَ الصُّلْحِ فِي الصُّوَرِ الْأَرْبَعِ .

( قَوْلُهُ : لَوْ بِأَمْرِهِ ) أَيْ يَرْجِعُ بِهَا لَوْ كَفَلَ عَنْهُ بِأَمْرِهِ وَإِلَّا فَلَا رُجُوعَ لَهُ .

( قَوْلُهُ : عَلَى جِنْسٍ آخَرَ ) مَفْهُومُ قَوْلِهِ عَلَى نِصْفِهِ ا هـ ح .

( قَوْلُهُ : رَجَعَ بِالْأَلْفِ ) لِأَنَّ الصُّلْحَ بِجِنْسٍ آخَرَ مُبَادَلَةً فَيَمْلِكُ الدَّيْنَ فَيَرْجِعُ بِجَمِيعِ الْأَلْفِ فَتْحٌ ، وَكَذَا يَرْجِعُ بِجَمِيعِ الْأَلْفِ لَوْ صَالَحَهُ عَلَى خَمْسِمِائَةٍ عَلَى أَنْ يَهَبَ لَهُ الْبَاقِيَ كَمَا فِي الْفَتْحِ أَيْضًا ، وَمِثْلُهُ فِي الْكَافِي .

( قَوْلُهُ : كَمَا مَرَّ ) الْأَوْلَى أَنْ يَقُولَ لِمَا مَرَّ : أَيْ مِنْ أَنَّهُ يَمْلِكُ الدَّيْنَ بِالْأَدَاءِ

( قوله : مثلا ) فالنصف غير قيد .

( قوله : برئا ) أي الأصيل والكفيل ; لأنه أضاف الصلح إلى الألف الدين وهو على الأصيل فيبرأ عن خمسمائة وبراءته توجب الكفيل درر .

( قوله : وإذا شرط براءة الكفيل وحده إلخ ) ليس المراد أن الطالب يأخذ البدل في مقابلة إبراء الكفيل عنها ، وإنما المراد أن ما أخذه من الكفيل محسوب من أصل دينه ويرجع بالباقي على الأصيل بحر ، ونبه بذلك على الفرق بين هذه وبين المسألة التي عقبها كما يأتي ، ويوضحه ما في الفتح عن المبسوط لو صالحه على مائة درهم على أن أبرأ الكفيل خاصة من الباقي رجع الكفيل على الأصيل بمائة ورجع الطالب على الأصيل بتسعمائة ; لأن إبراء الكفيل يكون فسخا للكفالة ولا يكون إسقاطا لأصل الدين ا هـ .

( قوله : كانت فسخا للكفالة ) هذه عبارة المبسوط كما علمت : أي أن البراءة عن باقي الدين التي تضمنها عقد الصلح تتضمن فسخ الكفالة لسقوط المطالبة عن الكفيل بهذا الشرط ولا يسقط بها أصل الدين ، إذ لو سقط لم يبق للطالب على المطلوب شيء مع أنه يطالبه بالنصف الباقي بخلاف الصور الثلاث فإن مطالبته سقطت عنهما جمعيا .

( قوله : فيبرأ هو ) أي الكفيل وحده عن خمسمائة ، وهي التي سقطت بعقد الصلح ، وكذا عن التي دفعها بدلا عن الصلح وهو ظاهر ; لأن الصلح على بعض الدين أخذ لبعض حقه وإبراء عن الباقي ، فحيث أخذ الطالب من الكفيل بعض حقه وأبرأه عن باقيه فقد سقطت المطالبة عنه أصلا ، وبراءة الكفيل لا توجب براءة الأصيل فلذا قال دون الأصيل .

( قوله : والكفيل بخمسمائة ) أي ويرجع الكفيل على الأصيل بخمسمائة وهي التي أداها للطالب بدل الصلح في الصور الأربع .

( قوله : لو بأمره ) أي يرجع بها لو كفل عنه بأمره وإلا فلا رجوع له .

( قوله : على جنس آخر ) مفهوم قوله على نصفه ا هـ ح .

( قوله : رجع بالألف ) لأن الصلح بجنس آخر مبادلة فيملك الدين فيرجع بجميع الألف فتح ، وكذا يرجع بجميع الألف لو صالحه على خمسمائة على أن يهب له الباقي كما في الفتح أيضا ، ومثله في الكافي .

( قوله : كما مر ) الأولى أن يقول لما مر : أي من أنه يملك الدين بالأداء