الدر المختار

وبدل صلح عن دم وخلع ومهر خانية ، والأصل أنها تصح بالأعيان المضمونة بنفسها لا بغيرها ولا بالأمانات nindex.php?page=treesubj&link=16640_16626 ( و ) لا تصح الكفالة بنوعيها ( بلا قبول لطالب )  أو نائبه ولو فضوليا ( في مجلس العقد ) وجوزها الثاني بلا قبول وبه يفتى درر وبزازية ، وأقره في البحر ، وبه قالت الأئمة الثلاثة ، لكن نقل المصنف عن الطرسوسي أن الفتوى على قولهما [ ص: 311 ] واختاره الشيخ قاسم ، هذا حكم الإنشاء ( ولو أخبر عنها ) بأن قال أنا كفيل بمال فلان على فلان ( حال غيبة الطالب أو كفل وارث المريض ) الملي ( عنه ) بأمره بأن يقول المريض لوارثه تكفل عني بما علي من الدين فكفل به مع غيبة الغرماء ( صح ) في الصورتين بلا قبول اتفاقا استحسانا ; لأنها وصية ، فلو قال لأجنبي لم يصح ، وقيل يصح شرح مجمع .

وفي الفتح الصحة أوجه ، وحقق أنها كفالة لكن يرد عليه توقفها على المال ، ولو له مال غائب هل يؤمر الغريم بانتظاره أو يطالب الكفيل لم أره وينبغي على أنه وصية أن ينتظر لا على أنها كفالة ، وقيدنا بأمره ; لأن تبرع الوارث بضمانه في غيبتهم لا يصح وروى nindex.php?page=showalam&ids=14111الحسن الصحة ، [ ص: 312 ] ولو ضمنه بعد موته صح سراج ولعله قول الثاني لما مر نهر .

وفي البزازية : اختلفا في الإخبار والإنشاء فالقول للمخبر

الدر المختار

وَبَدَلَ صُلْحٍ عَنْ دَمٍ وَخُلْعٍ وَمَهْرٍ خَانِيَّةٌ ، وَالْأَصْلُ أَنَّهَا تَصِحُّ بِالْأَعْيَانِ الْمَضْمُونَةِ بِنَفْسِهَا لَا بِغَيْرِهَا وَلَا بِالْأَمَانَاتِ nindex.php?page=treesubj&link=16640_16626 ( وَ ) لَا تَصِحُّ الْكَفَالَةُ بِنَوْعَيْهَا ( بِلَا قَبُولٍ لِطَالِبٍ )  أَوْ نَائِبِهِ وَلَوْ فُضُولِيًّا ( فِي مَجْلِسِ الْعَقْدِ ) وَجَوَّزَهَا الثَّانِي بِلَا قَبُولٍ وَبِهِ يُفْتَى دُرَرٌ وَبَزَّازِيَّةٌ ، وَأَقَرَّهُ فِي الْبَحْرِ ، وَبِهِ قَالَتْ الْأَئِمَّةُ الثَّلَاثَةُ ، لَكِنْ نَقَلَ الْمُصَنِّفُ عَنْ الطَّرَسُوسِيِّ أَنَّ الْفَتْوَى عَلَى قَوْلِهِمَا [ ص: 311 ] وَاخْتَارَهُ الشَّيْخُ قَاسِمٌ ، هَذَا حُكْمُ الْإِنْشَاءِ ( وَلَوْ أَخْبَرَ عَنْهَا ) بِأَنْ قَالَ أَنَا كَفِيلٌ بِمَالِ فُلَانٍ عَلَى فُلَانٍ ( حَالَ غَيْبَةِ الطَّالِبِ أَوْ كَفَلَ وَارِثُ الْمَرِيضِ ) الْمَلِيُّ ( عَنْهُ ) بِأَمْرِهِ بِأَنْ يَقُولَ الْمَرِيضُ لِوَارِثِهِ تَكَفَّلْ عَنِّي بِمَا عَلَيَّ مِنْ الدَّيْنِ فَكَفَلَ بِهِ مَعَ غَيْبَةِ الْغُرَمَاءِ ( صَحَّ ) فِي الصُّورَتَيْنِ بِلَا قَبُولٍ اتِّفَاقًا اسْتِحْسَانًا ; لِأَنَّهَا وَصِيَّةٌ ، فَلَوْ قَالَ لِأَجْنَبِيٍّ لَمْ يَصِحَّ ، وَقِيلَ يَصِحُّ شَرْحُ مَجْمَعٍ .

وَفِي الْفَتْحِ الصِّحَّةُ أَوْجَهُ ، وَحَقَّقَ أَنَّهَا كَفَالَةٌ لَكِنْ يَرُدُّ عَلَيْهِ تَوَقُّفُهَا عَلَى الْمَالِ ، وَلَوْ لَهُ مَالٌ غَائِبٌ هَلْ يُؤْمَرُ الْغَرِيمُ بِانْتِظَارِهِ أَوْ يُطَالَبُ الْكَفِيلُ لَمْ أَرَهُ وَيَنْبَغِي عَلَى أَنَّهُ وَصِيَّةٌ أَنْ يَنْتَظِرَ لَا عَلَى أَنَّهَا كَفَالَةٌ ، وَقَيَّدْنَا بِأَمْرِهِ ; لِأَنَّ تَبَرُّعَ الْوَارِثِ بِضَمَانِهِ فِي غَيْبَتِهِمْ لَا يَصِحُّ وَرَوَى nindex.php?page=showalam&ids=14111الْحَسَنُ الصِّحَّةَ ، [ ص: 312 ] وَلَوْ ضَمِنَهُ بَعْدَ مَوْتِهِ صَحَّ سِرَاجٌ وَلَعَلَّهُ قَوْلُ الثَّانِي لِمَا مَرَّ نَهْرٌ .

وَفِي الْبَزَّازِيَّةِ : اخْتَلَفَا فِي الْإِخْبَارِ وَالْإِنْشَاءِ فَالْقَوْلُ لِلْمُخْبِرِ