( و ) بيع ( ثوب من ثوبين ) أو عبد من عبدين لجهالة المبيع ، فلو قبضهما وهلكا معا ضمن نصف قيمة كل .

إذ الفاسد معتبر بالصحيح ولو مرتبين ، فقيمة الأول لتعذر رده والقول للضامن ، وهذا إذا لم يشترط خيار التعيين ، فلو شرط أخذ أيهما شاء جاز لما مر

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ وَثَوْبٍ مِنْ ثَوْبَيْنِ ) قَيَّدَ بِالْقِيَمِيِّ ، إذْ بَيْعُ الْمُبْهَمِ فِي الْمِثْلِيِّ جَائِزٌ كَقَفِيزٍ مِنْ صُبْرَةٍ ( قَوْلُهُ ضَمِنَ نِصْفَ قِيمَةِ كُلٍّ ) ; لِأَنَّ أَحَدَهُمَا مَضْمُونٌ بِالْقِيمَةِ ; لِأَنَّهُ مَقْبُوضٌ بِحُكْمِ الْبَيْعِ الْفَاسِدِ وَالْآخَرَ أَمَانَةٌ ، وَلَيْسَ أَحَدُهُمَا بِأَوْلَى مِنْ الْآخَرِ فَشَاعَتْ الْأَمَانَةُ وَالضَّمَانُ بَحْرٌ ( قَوْلُهُ إذْ الْفَاسِدُ مُعْتَبَرٌ بِالصَّحِيحِ ) أَيْ مُلْحَقٌ بِهِ فَإِنَّهُ لَوْ كَانَ الْبَيْعُ صَحِيحًا بِأَنْ يَقْبِضَ ثَوْبَيْنِ عَلَى أَنَّهُ بِالْخِيَارِ فِي أَحَدِهِمَا صَحَّ ، فَإِذَا هَلَكَا ضَمِنَ نِصْفَ ثَمَنِ كُلِّ وَاحِدٍ ، وَالْقِيمَةُ فِي الْفَاسِدِ كَالثَّمَنِ فِي الْبَيْعِ الصَّحِيحِ كَمَا فِي الْبَحْرِ ( قَوْلُهُ لِتَعَذُّرِ رَدِّهِ ) أَيْ رَدِّ مَا هَلَكَ أَوَّلًا فَتَعَيَّنَ مَضْمُونًا بَحْرٌ ( قَوْلُهُ وَالْقَوْلُ لِلضَّامِنِ ) أَيْ فِي تَعْيِينِ الْهَالِكِ ، وَذَلِكَ بِأَنْ اخْتَلَفَ الثَّوْبَانِ أَوْ الْعَبْدَانِ وَادَّعَى الضَّامِنُ أَنَّ الْهَالِكَ هُوَ الْأَقَلُّ قِيمَةً وَعَكْسُ الْآخَرِ ، وَلَوْ بَرْهَنَّا فَبُرْهَانُ الْبَائِعِ أَوْلَى فِيمَا يَظْهَرُ كَمَا قَدَّمْنَا التَّصْرِيحَ بِهِ فِي خِيَارِ التَّعْيِينِ ( قَوْلُهُ وَهَذَا ) أَيْ الْفَسَادُ فِيمَا إذَا بَاعَ ثَوْبَيْنِ مَثَلًا ( قَوْلُهُ إذَا لَمْ يُشْتَرَطْ خِيَارُ التَّعْيِينِ ) أَيْ فِيمَا دُونَ الْأَرْبَعَةِ ، وَقَوْلُ الْبَحْرِ فِيمَا دُونَ الثَّلَاثَةِ فِيهِ قُصُورٌ ( قَوْلُهُ فَلَوْ شَرَطَ أَخْذَ أَيِّهِمَا شَاءَ ) بِنَصْبِ أَخْذَ مَصْدَرًا عَلَى أَنَّهُ مَفْعُولٌ بِهِ لِشَرَطَ ، بِأَنْ قَالَ بِعْتُك وَاحِدًا مِنْهُمَا عَلَى أَنَّك بِالْخِيَارِ تَأْخُذُ أَيَّهُمَا شِئْت فَإِنَّهُ يَجُوزُ اسْتِحْسَانًا ، وَتَقَدَّمَ ذِكْرُ الْمَسْأَلَةِ بِفُرُوعِهَا فِي خِيَارِ الشَّرْطِ فَتْحٌ ( قَوْلُهُ لِمَا مَرَّ ) أَيْ فِي بَابِ خِيَارِ الشَّرْطِ وَالتَّعْيِينِ .

( قوله وثوب من ثوبين ) قيد بالقيمي ، إذ بيع المبهم في المثلي جائز كقفيز من صبرة ( قوله ضمن نصف قيمة كل ) ; لأن أحدهما مضمون بالقيمة ; لأنه مقبوض بحكم البيع الفاسد والآخر أمانة ، وليس أحدهما بأولى من الآخر فشاعت الأمانة والضمان بحر ( قوله إذ الفاسد معتبر بالصحيح ) أي ملحق به فإنه لو كان البيع صحيحا بأن يقبض ثوبين على أنه بالخيار في أحدهما صح ، فإذا هلكا ضمن نصف ثمن كل واحد ، والقيمة في الفاسد كالثمن في البيع الصحيح كما في البحر ( قوله لتعذر رده ) أي رد ما هلك أولا فتعين مضمونا بحر ( قوله والقول للضامن ) أي في تعيين الهالك ، وذلك بأن اختلف الثوبان أو العبدان وادعى الضامن أن الهالك هو الأقل قيمة وعكس الآخر ، ولو برهنا فبرهان البائع أولى فيما يظهر كما قدمنا التصريح به في خيار التعيين ( قوله وهذا ) أي الفساد فيما إذا باع ثوبين مثلا ( قوله إذا لم يشترط خيار التعيين ) أي فيما دون الأربعة ، وقول البحر فيما دون الثلاثة فيه قصور ( قوله فلو شرط أخذ أيهما شاء ) بنصب أخذ مصدرا على أنه مفعول به لشرط ، بأن قال بعتك واحدا منهما على أنك بالخيار تأخذ أيهما شئت فإنه يجوز استحسانا ، وتقدم ذكر المسألة بفروعها في خيار الشرط فتح ( قوله لما مر ) أي في باب خيار الشرط والتعيين .