[ ص: 62 ] ( و ) بيع ( الحمل ) أي الجنين ، وجزم في البحر ببطلانه كالنتاج ( وأمة إلا حملها ) لفساده بالشرط ، بخلاف هبة ووصية ( ولبن في ضرع ) [ ص: 63 ] وجزم البرجندي ببطلانه

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ وَبَيْعُ الْحَمْلِ ) بِسُكُونِ الْمِيمِ ( قَوْلُهُ وَجَزَمَ فِي الْبَحْرِ بِبُطْلَانِهِ ) { لِنَهْيِهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ عَنْ الْمَضَامِينِ وَالْمَلَاقِيحِ وَحَبَلِ الْحَبَلَةِ } ، وَلِمَا فِيهِ مِنْ الْغَرَرِ وَتَقَدَّمَ أَنَّ بَيْعَ الثَّلَاثَةِ بَاطِلٌ ، وَاعْتَرَضَ فِي الْيَعْقُوبِيَّةِ التَّعْلِيلَ بِالْغَرَرِ ، وَهُوَ الشَّكُّ فِي وُجُودِهِ بِأَنَّهُ يَنْبَغِي عَلَيْهِ أَنْ لَا يَجُوزَ بَيْعُ الشَّيْءِ الْمَلْفُوفِ الْمَوْصُوفِ لِأَنَّهُ يُحْتَمَلُ أَنْ لَا يُوجَدَ شَيْءٌ أَوْ وَصْفُهُ الْمَذْكُورُ مَعَ تَصْرِيحِهِمْ بِجَوَازِهِ . ا هـ . قُلْت : فِيهِ أَنَّهُ لَا غَرَرَ فِيهِ ; لِأَنَّهُ يَسْهُلُ الِاطِّلَاعُ عَلَيْهِ ، بِخِلَافِ الْحَمْلِ فَتَدَبَّرْ . وَفِي الْبَحْرِ عَنْ السِّرَاجِ : فَلَوْ بَاعَ الْحَمْلَ وَوَلَدَتْ قَبْلَ الِافْتِرَاقِ وَسَلَّمَ لَا يَجُوزُ ( قَوْلُهُ لِفَسَادِهِ بِالشَّرْطِ ) ; لِأَنَّ مَا لَا يَصِحُّ إفْرَادُهُ بِالْعَقْدِ لَا يَصِحُّ اسْتِثْنَاؤُهُ مِنْهُ ، وَالْحَمْلُ لَا يَجُوزُ إفْرَادُهُ بِالْبَيْعِ فَكَذَا اسْتِثْنَاؤُهُ ; لِأَنَّهُ بِمَنْزِلَةِ الْأَطْرَافِ فَصَارَ شَرْطًا فَاسِدًا ، وَفِيهِ مَنْفَعَةٌ لِلْبَائِعِ فَيَفْسُدُ الْبَيْعُ .

مَطْلَبٌ اسْتِثْنَاءُ الْحَمْلِ فِي الْعُقُودِ عَلَى ثَلَاثِ مَرَاتِبَ ثُمَّ اسْتِثْنَاءُ الْحَمْلِ فِي الْعُقُودِ عَلَى ثَلَاثِ مَرَاتِبَ : فِي وَجْهٍ : يَفْسُدُ الْعَقْدُ وَالِاسْتِثْنَاءُ كَالْبَيْعِ وَالْإِجَارَةِ وَالرَّهْنِ ; لِأَنَّهَا تُبْطِلُهَا الشُّرُوطُ الْفَاسِدَةُ ، وَفِي وَجْهٍ : الْعَقْدُ جَائِزٌ وَالِاسْتِثْنَاءُ بَاطِلٌ كَالْهِبَةِ وَالصَّدَقَةِ وَالنِّكَاحِ وَالْخُلْعِ وَالصُّلْحِ عَنْ دَمِ الْعَمْدِ ، وَفِي وَجْهٍ : يَجُوزَانِ وَهُوَ الْوَصِيَّةُ ، كَمَا لَوْ أَوْصَى بِجَارِيَةٍ إلَّا حَمْلَهَا ، وَكَذَا لَوْ أَوْصَى بِحَمْلِهَا لِآخَرَ صَحَّ ; لِأَنَّ الْوَصِيَّةَ أُخْتُ الْمِيرَاثِ ، وَالْمِيرَاثُ يَجْرِي فِي الْحَمْلِ فَكَذَا الْوَصِيَّةُ ، بِخِلَافِ الْخِدْمَةِ زَيْلَعِيٌّ مُلَخَّصًا أَيْ لَوْ أَوْصَى لَهُ بِأَمَةٍ إلَّا خِدْمَتَهَا لَا يَصِحُّ الِاسْتِثْنَاءُ ; لِأَنَّ الْمِيرَاثَ لَا يَجْرِي فِيهَا وَالْغَلَّةُ كَالْخِدْمَةِ بَحْرٌ ( قَوْلُهُ بِخِلَافِ هِبَةٍ وَوَصِيَّةٍ ) أَيْ حَيْثُ يَصِحُّ الْعَقْدُ [ ص: 63 ] فِيهِمَا ، لَكِنَّ الِاسْتِثْنَاءَ بَاطِلٌ فِي الْهِبَةِ جَائِزٌ فِي الْوَصِيَّةِ كَمَا عَلِمْت فَافْهَمْ ( قَوْلُهُ وَجَزَمَ الْبُرْجَنْدِيُّ بِبُطْلَانِهِ ) قَالَ صَدْرُ الشَّرِيعَةِ : ذَكَرُوا فِي فَسَادِهِ عِلَّتَيْنِ : إحْدَاهُمَا أَنَّهُ لَا يُعْلَمُ أَنَّهُ لَبَنٌ أَوْ دَمٌ أَوْ رِيحٌ ، وَهَذِهِ تَقْتَضِي بُطْلَانَ الْبَيْعِ ; لِأَنَّهُ مَشْكُوكُ الْوُجُودِ فَلَا يَكُونُ مَالًا ، وَالْأُخْرَى أَنَّ اللَّبَنَ يُوجَدُ شَيْئًا فَشَيْئًا فَيَخْتَلِطُ مِلْكُ الْمُشْتَرِي بِمِلْكِ الْبَائِعِ . ا هـ أَيْ وَهَذِهِ تَقْتَضِي الْفَسَادَ ط . قُلْت : مُقْتَضَى الْفَسَادِ لَا يُنَافِي مُقْتَضَى الْبُطْلَانِ بَلْ بِالْعَكْسِ ; لِأَنَّ مَا يَقْتَضِي الْبُطْلَانَ يَدُلُّ عَلَى عَدَمِ الْمَشْرُوعِيَّةِ أَصْلًا فَلِذَا جَزَمَ بِبُطْلَانِهِ فَتَأَمَّلْ .

( قوله وبيع الحمل ) بسكون الميم ( قوله وجزم في البحر ببطلانه ) { لنهيه صلى الله عليه وسلم عن المضامين والملاقيح وحبل الحبلة } ، ولما فيه من الغرر وتقدم أن بيع الثلاثة باطل ، واعترض في اليعقوبية التعليل بالغرر ، وهو الشك في وجوده بأنه ينبغي عليه أن لا يجوز بيع الشيء الملفوف الموصوف لأنه يحتمل أن لا يوجد شيء أو وصفه المذكور مع تصريحهم بجوازه . ا هـ . قلت : فيه أنه لا غرر فيه ; لأنه يسهل الاطلاع عليه ، بخلاف الحمل فتدبر . وفي البحر عن السراج : فلو باع الحمل وولدت قبل الافتراق وسلم لا يجوز ( قوله لفساده بالشرط ) ; لأن ما لا يصح إفراده بالعقد لا يصح استثناؤه منه ، والحمل لا يجوز إفراده بالبيع فكذا استثناؤه ; لأنه بمنزلة الأطراف فصار شرطا فاسدا ، وفيه منفعة للبائع فيفسد البيع .

مطلب استثناء الحمل في العقود على ثلاث مراتب ثم استثناء الحمل في العقود على ثلاث مراتب : في وجه : يفسد العقد والاستثناء كالبيع والإجارة والرهن ; لأنها تبطلها الشروط الفاسدة ، وفي وجه : العقد جائز والاستثناء باطل كالهبة والصدقة والنكاح والخلع والصلح عن دم العمد ، وفي وجه : يجوزان وهو الوصية ، كما لو أوصى بجارية إلا حملها ، وكذا لو أوصى بحملها لآخر صح ; لأن الوصية أخت الميراث ، والميراث يجري في الحمل فكذا الوصية ، بخلاف الخدمة زيلعي ملخصا أي لو أوصى له بأمة إلا خدمتها لا يصح الاستثناء ; لأن الميراث لا يجري فيها والغلة كالخدمة بحر ( قوله بخلاف هبة ووصية ) أي حيث يصح العقد [ ص: 63 ] فيهما ، لكن الاستثناء باطل في الهبة جائز في الوصية كما علمت فافهم ( قوله وجزم البرجندي ببطلانه ) قال صدر الشريعة : ذكروا في فساده علتين : إحداهما أنه لا يعلم أنه لبن أو دم أو ريح ، وهذه تقتضي بطلان البيع ; لأنه مشكوك الوجود فلا يكون مالا ، والأخرى أن اللبن يوجد شيئا فشيئا فيختلط ملك المشتري بملك البائع . ا هـ أي وهذه تقتضي الفساد ط . قلت : مقتضى الفساد لا ينافي مقتضى البطلان بل بالعكس ; لأن ما يقتضي البطلان يدل على عدم المشروعية أصلا فلذا جزم ببطلانه فتأمل .