[ ص: 49 ] وبيع التلجئة والأمانة وهو أن يظهرا بيعا لم يلتزماه باطنا بل خوفا من ظالم دفعا له باطل . قال القاضي وأصحابه والشيخ : كهازل .

وفيه وجهان ( م 37 ) ففي الانتصار يقبل منه بقرينة ، قال في الرعاية [ ص: 50 ] ومن خاف ضيعة ماله ، أو نهبه أو سرقته أو غصبه أو أخذه ظلما صح بيعه ، وظاهره أنه لو أودع شهادة فقال : اشهدوا أني أبيعه أو أتبرع به خوفا وتقية أنه يصح ( م ) في التبرع ، قال شيخنا : من استولى على ملك رجل بلا حق فطلبه صاحبه فجحده أو منعه إياه حتى يبيعه إياه فباعه إياه على هذا الوجه فهذا مكره بغير حق

[ ص: 49 ]

التالي السابق

عرض الحاشية

[ ص: 49 ] ( مَسْأَلَةٌ 37 ) وَقَوْلُهُ : وَبَيْعُ التَّلْجِئَةِ وَالْأَمَانَةِ بَاطِلٌ كَهَازِلٍ . وَفِيهِ وَجْهَانِ ( انْتَهَى ) ( أَحَدُهُمَا ) هُوَ بَاطِلٌ ، وَهُوَ الصَّحِيحُ ، جَزَمَ بِهِ الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ وَالشَّارِحُ ، وَاخْتَارَهُ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ ، وَهُوَ ظَاهِرُ مَا جَزَمَ بِهِ فِي الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى ، قَالَ فِي الْقَوَاعِدِ الْفِقْهِيَّةِ وَتَبِعَهُ فِي الْأُصُولِيَّةِ : الْمَشْهُورُ الْبُطْلَانُ ، وَهُوَ ظَاهِرُ كَلَامِ الْمُصَنِّفِ الْأَوَّلِ ، وَصَحَّحَهُ فِي الْفَائِقِ .

( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) يَصِحُّ ، اخْتَارَهُ أَبُو الْخَطَّابِ ، قَالَهُ فِي الْقَوَاعِدِ الْفِقْهِيَّةِ وَالْأُصُولِيَّةِ .

( تَنْبِيهَانِ ) الْأَوَّلُ ظَاهِرُ قَوْلِهِ " كَهَازِلٍ ، وَفِيهِ وَجْهَانِ " أَنَّ فِي بَيْعِ التَّلْجِئَةِ وَالْأَمَانَةِ وَجْهَيْنِ ، وَاعْلَمْ أَنَّ الْأَصْحَابَ قَالُوا : إنَّ بَيْعَ التَّلْجِئَةِ وَالْأَمَانَةِ بَاطِلٌ ، وَهُوَ أَنْ يُظْهِرَا بَيْعًا لَمْ يَلْتَزِمَاهُ بَاطِنًا بَلْ خَوْفًا مِنْ ظَالِمٍ دَفْعًا لَهُ عَنْهُ ، وَذَكَرَهُ الْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ ، وَالشَّيْخُ فِي الْمُغْنِي ، وَالشَّارِحُ ، وَابْنُ حَمْدَانَ فِي الرِّعَايَةِ وَغَيْرُهُمْ .

وَقَالَ فِي الرِّعَايَةِ أَيْضًا : وَمَنْ خَافَ أَنْ يَضِيعَ مَالُهُ أَوْ يُنْهَبَ أَوْ يُسْرَقَ أَوْ يُغْصَبَ أَوْ يُؤْخَذَ ظُلْمًا صَحَّ بَيْعُهُ ، فَقَطَعَ الْأَصْحَابُ بِالْأَوَّلِ ، وَلَمْ نَطَّلِعْ عَلَى مَنْ قَالَ بِصِحَّةِ الْبَيْعِ وَانْتِقَالِ الْمِلْكِ إلَى الْمُشْتَرِي ، وَكَلَامُ صَاحِبِ الرِّعَايَةِ الثَّانِي لَيْسَ فِي بَيْعِ التَّلْجِئَةِ وَالْأَمَانَةِ ، وَاَللَّهُ أَعْلَمُ . [ ص: 50 ] الثَّانِي ) فِي كَلَامِ الْمُصَنِّفِ نَظَرٌ ، وَهُوَ كَوْنُهُ جَعَلَ الْقِيَاسَ عَلَيْهِ وَهُوَ الْهَازِلُ أَصْلًا لِلْمَقِيسِ وَهُوَ التَّلْجِئَةُ وَالْأَمَانَةُ ، وَإِنَّمَا يَنْبَغِي أَنْ يَكُونَ الْأَمْرُ بِالْعَكْسِ ، لِأَنَّ التَّلْجِئَةَ وَالْأَمَانَةَ هُمَا الْأَصْلُ ، لِكَوْنِهِمَا لَا خِلَافَ فِيهِمَا ، وَالْهَازِلُ فِيهِ الْخِلَافُ ، وَإِنَّمَا يُقَاسُ عَلَى الَّذِي لَا خِلَافَ فِيهِ عَلَى مَا فِيهِ الْخِلَافُ ، وَاَللَّهُ أَعْلَمُ . وَعُذْرُهُ أَنَّهُ تَابَعَ الشَّيْخَ فِي الْمُغْنِي ، فَإِنَّ التَّلْجِئَةَ وَالْأَمَانَةَ قَاسَهُمَا عَلَى الْهَازِلِ ، لَكِنْ الشَّيْخُ قَطَعَ بِبُطْلَانِ بَيْعِ الْهَازِلِ ، فَقَاسَ مَا لَا خِلَافَ فِيهِ عَلَى مَا لَا خِلَافَ فِيهِ عِنْدَهُ ، وَهُوَ قِيَاسٌ صَحِيحٌ . وَالْمُصَنِّفُ حَكَى الْخِلَافَ فِي الْهَازِلِ ، وَهُوَ الْمَقِيسُ عَلَيْهِ ، فَحَصَلَ مَا حَصَلَ ، وَلَوْ قَالَ : " وَقَالَ الشَّيْخُ كَهَازِلٍ وَفِيهِ وَجْهَانِ " سَلِمَ مِنْ ذَلِكَ وَيَكُونُ فِي الْمَسْأَلَةِ طَرِيقَانِ ، وَالْوَاقِعُ كَذَلِكَ

[ ص: 49 ] ( مسألة 37 ) وقوله : وبيع التلجئة والأمانة باطل كهازل . وفيه وجهان ( انتهى ) ( أحدهما ) هو باطل ، وهو الصحيح ، جزم به الشيخ الموفق والشارح ، واختاره القاضي وغيره ، وهو ظاهر ما جزم به في الرعاية الكبرى ، قال في القواعد الفقهية وتبعه في الأصولية : المشهور البطلان ، وهو ظاهر كلام المصنف الأول ، وصححه في الفائق .

( والوجه الثاني ) يصح ، اختاره أبو الخطاب ، قاله في القواعد الفقهية والأصولية .

( تنبيهان ) الأول ظاهر قوله " كهازل ، وفيه وجهان " أن في بيع التلجئة والأمانة وجهين ، واعلم أن الأصحاب قالوا : إن بيع التلجئة والأمانة باطل ، وهو أن يظهرا بيعا لم يلتزماه باطنا بل خوفا من ظالم دفعا له عنه ، وذكره القاضي وأصحابه ، والشيخ في المغني ، والشارح ، وابن حمدان في الرعاية وغيرهم .

وقال في الرعاية أيضا : ومن خاف أن يضيع ماله أو ينهب أو يسرق أو يغصب أو يؤخذ ظلما صح بيعه ، فقطع الأصحاب بالأول ، ولم نطلع على من قال بصحة البيع وانتقال الملك إلى المشتري ، وكلام صاحب الرعاية الثاني ليس في بيع التلجئة والأمانة ، والله أعلم . [ ص: 50 ] الثاني ) في كلام المصنف نظر ، وهو كونه جعل القياس عليه وهو الهازل أصلا للمقيس وهو التلجئة والأمانة ، وإنما ينبغي أن يكون الأمر بالعكس ، لأن التلجئة والأمانة هما الأصل ، لكونهما لا خلاف فيهما ، والهازل فيه الخلاف ، وإنما يقاس على الذي لا خلاف فيه على ما فيه الخلاف ، والله أعلم . وعذره أنه تابع الشيخ في المغني ، فإن التلجئة والأمانة قاسهما على الهازل ، لكن الشيخ قطع ببطلان بيع الهازل ، فقاس ما لا خلاف فيه على ما لا خلاف فيه عنده ، وهو قياس صحيح . والمصنف حكى الخلاف في الهازل ، وهو المقيس عليه ، فحصل ما حصل ، ولو قال : " وقال الشيخ كهازل وفيه وجهان " سلم من ذلك ويكون في المسألة طريقان ، والواقع كذلك