[ ص: 573 ] وإن ثبت أن عقدها خطه ; أو قرأها ولم يشهد ، أو يقل : أنفذوها ، لم تنفذ

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَإِنْ ) مَاتَ الْحُرُّ الْمُمَيِّزُ الْمَالِكُ ، وَوُجِدَ عِنْدَهُ وَصِيَّةٌ مَكْتُوبَةٌ وَ ( ثَبَتَ ) بِشَهَادَةِ عَدْلَيْنِ ( إنَّ عَقَدَهَا ) بِفَتْحِ الْعَيْنِ الْمُهْمَلَةِ ، أَيْ وَثِيقَةَ الْوَصِيَّةِ ( خَطُّهُ ) الْمُوصِي وَلَمْ يُشْهِدْ عَلَيْهَا وَلَمْ يَقُلْ أَنْفِذُوهَا فَلَا تَنْفُذُ عِنْدَ الْإِمَامِ مَالِكٍ " رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ " لِاحْتِمَالِ أَنَّهُ كَتَبَهَا غَيْرَ عَازِمٍ ، أَوْ أَنَّهُ رَجَعَ عَنْهَا عِيَاضٌ إذَا لَمْ يَقُلْ أَنْفِذُوهَا أَمَّا لَوْ كَتَبَهَا وَقَالَ أَنْفِذُوهَا فَإِنَّهَا تَنْفُذُ الْمُصَنِّفُ فِي التَّوْضِيحِ اُنْظُرْ قَوْلَهُ ، قَالَ : أَنْفِذُوهَا هَلْ أَرَادَ بِهِ قَالَهُ بِلِسَانِهِ ، وَشَهِدَ بِقَوْلِهِ مَنْ عَرَفَ خَطَّهُ أَوْ أَرَادَ أَنَّهُ كَتَبَهَا بِخَطِّهِ وَشَهِدَ عَلَيْهِ ، وَالْأَوَّلُ أَقْرَبُ إلَى حَقِيقَةِ اللَّفْظِ ; إذْ الْقَوْلُ حَقِيقَةً إنَّمَا هُوَ الْمَلْفُوظُ ، الْبُنَانِيُّ ، وَهُوَ الظَّاهِرُ مِنْ جِهَةِ الْمَعْنَى ، أَيْ لِأَنَّهُ يَجْرِي فِي كِتَابَةِ أَنْفِذُوهَا مَا جَرَى فِي كِتَابَةِ الْوَثِيقَةِ مِنْ احْتِمَالِ عَدَمِ الْعَزْمِ أَوْ الرُّجُوعِ ، وَاَللَّهُ أَعْلَمُ .

ابْنُ عَرَفَةَ الْبَاجِيَّ مَنْ كَتَبَ وَصِيَّتَهُ بِيَدِهِ فَوُجِدَتْ فِي تَرِكَتِهِ وَعُرِفَ أَنَّهَا خَطُّهُ بِشَهَادَةِ عَدْلَيْنِ فَلَا يَثْبُتُ بِشَيْءٍ مِنْهَا حَتَّى يُشْهِدَ عَلَيْهَا قَدْ يَكْتُبُ وَلَا يَعْزِمُ ، رَوَاهُ ابْنُ الْقَاسِمِ فِي الْمَجْمُوعَةِ وَالْعُتْبِيَّةِ .

( أَوْ ) كَتَبَ وَصِيَّتَهُ ( قَرَأَهَا ) عَلَى الشُّهُودِ ( وَلَمْ يُشْهِدْ ) بِضَمِّ التَّحْتِيَّةِ وَكَسْرِ الْهَاءِ الْمُوصِي الشُّهُودَ عَلَى أَنَّهَا وَصِيَّتُهُ ( أَوْ ) لَمْ ( يَقُلْ ) الْمُوصِي ( أَنْفِذُوهَا لَمْ ) الْأَوْلَى فَلَا ( تَنْفُذْ ) فَإِنْ كَانَ أَشْهَدَ عَلَى أَنَّ مَا قَرَأَهُ وَصِيَّتُهُ أَوْ قَالَ أَنْفِذُوهَا نَفَذَتْ . مُحَمَّدٌ عَنْ أَشْهَبَ لَوْ قَرَأَهَا وَلَمْ [ ص: 574 ] يَأْمُرْهُمْ بِالشَّهَادَةِ فَلَيْسَ بِشَيْءٍ حَتَّى يَقُولَ : إنَّهَا وَصِيَّتِي ، وَإِنَّ مَا فِيهَا حَقٌّ ، وَإِنْ لَمْ يَقْرَأْهَا ، كَذَا نَقَلَهُ الْبَاجِيَّ ، وَتَبِعَهُ ابْنُ شَاسٍ وَابْنُ الْحَاجِبِ ، وَلَمْ يَذْكُرُوا لَفْظَ أَنَّهُ أَتَى بِهَا الشُّهُودُ ، وَكَذَا فِي النَّوَادِرِ . وَقَالَ الصِّقِلِّيُّ فِي الْمَوَّازِيَّةِ : وَإِذَا أَتَى الشُّهُودُ بِوَصِيَّةٍ وَقَرَأَهَا عَلَيْهِمْ إلَى آخِرِهَا فَلَا تَنْفُذُ إلَّا أَنْ يَقُولَ : اشْهَدُوا عَلَيَّ بِمَا فِيهَا ، وَلَمْ يَجْعَلْ إتْيَانَهُ إلَيْهِمْ وَقِرَاءَتَهَا عَلَيْهِمْ بِنَفْسِهِ مِمَّا يُنْفِذُهَا ، وَذَكَرَ الشَّيْخُ فِي نَوَادِرِهِ مِنْ الْمَجْمُوعَةِ وَالْعُتْبِيَّةِ وَأَنَّهَا لَا تَنْفُذُ حَتَّى يَقُولَ : اشْهَدُوا عَلَيَّ بِمَا فِيهَا ، وَلَمْ يَذْكُرْ فِيهَا خِلَافًا .

( وإن ) مات الحر المميز المالك ، ووجد عنده وصية مكتوبة و ( ثبت ) بشهادة عدلين ( إن عقدها ) بفتح العين المهملة ، أي وثيقة الوصية ( خطه ) الموصي ولم يشهد عليها ولم يقل أنفذوها فلا تنفذ عند الإمام مالك " رضي الله عنه " لاحتمال أنه كتبها غير عازم ، أو أنه رجع عنها عياض إذا لم يقل أنفذوها أما لو كتبها وقال أنفذوها فإنها تنفذ المصنف في التوضيح انظر قوله ، قال : أنفذوها هل أراد به قاله بلسانه ، وشهد بقوله من عرف خطه أو أراد أنه كتبها بخطه وشهد عليه ، والأول أقرب إلى حقيقة اللفظ ; إذ القول حقيقة إنما هو الملفوظ ، البناني ، وهو الظاهر من جهة المعنى ، أي لأنه يجري في كتابة أنفذوها ما جرى في كتابة الوثيقة من احتمال عدم العزم أو الرجوع ، والله أعلم .

ابن عرفة الباجي من كتب وصيته بيده فوجدت في تركته وعرف أنها خطه بشهادة عدلين فلا يثبت بشيء منها حتى يشهد عليها قد يكتب ولا يعزم ، رواه ابن القاسم في المجموعة والعتبية .

( أو ) كتب وصيته ( قرأها ) على الشهود ( ولم يشهد ) بضم التحتية وكسر الهاء الموصي الشهود على أنها وصيته ( أو ) لم ( يقل ) الموصي ( أنفذوها لم ) الأولى فلا ( تنفذ ) فإن كان أشهد على أن ما قرأه وصيته أو قال أنفذوها نفذت . محمد عن أشهب لو قرأها ولم [ ص: 574 ] يأمرهم بالشهادة فليس بشيء حتى يقول : إنها وصيتي ، وإن ما فيها حق ، وإن لم يقرأها ، كذا نقله الباجي ، وتبعه ابن شاس وابن الحاجب ، ولم يذكروا لفظ أنه أتى بها الشهود ، وكذا في النوادر . وقال الصقلي في الموازية : وإذا أتى الشهود بوصية وقرأها عليهم إلى آخرها فلا تنفذ إلا أن يقول : اشهدوا علي بما فيها ، ولم يجعل إتيانه إليهم وقراءتها عليهم بنفسه مما ينفذها ، وذكر الشيخ في نوادره من المجموعة والعتبية وأنها لا تنفذ حتى يقول : اشهدوا علي بما فيها ، ولم يذكر فيها خلافا .