( ولو شرط أن تحدث زوائده ) كثمرة ونتاج ( مرهونة فالأظهر فساد الشرط ) لعدمها مع الجهل بها ( و ) الأظهر ( أنه متى فسد ) الشرط ( فسد العقد ) أي عقد الرهن بفساده لما مر .

( تنبيه ) قد يقال لا حاجة لهذه الجملة الشرطية لأنه بين حكم الشرط والعقد فيما قبل هذه الصورة فلو قال فساد الشرط والعقد لسلم من إيهام أن العقد في الصورة السابقة لم يبين حكمه . على أن هذه الملازمة غير صحيحة إذ قد يفسد الشرط ولا يفسد العقد [ ص: 53 ] كما مر فيما لا غرض فيه ويجاب بأن الذي ذكره قبل شروط معينة وهنا قاعدة كلية ولذا تعين أن ضمير فسد ليس لعين الشرط قبله بل للشرط الأعم لكن بقيد كونه مخالفا لمقتضى العقد فتأمله .

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية ابن قاسم

( قَوْلُ الْمُصَنِّفِ وَلَوْ شَرَطَ أَنْ تَحْدُثَ زَوَائِدُهُ ) كَزَوَائِدِهِ فِيمَا ذُكِرَ مَنَافِعُهُ لَكِنْ وَلَوْ كَانَ هَذَا الرَّهْنُ مَشْرُوطًا فِي قَرْضٍ لَمْ يَبْطُلْ الْقَرْضُ قَالَ [ ص: 53 ] فِي الرَّوْضِ وَلَوْ أَقْرَضَهُ بِشَرْطِ رَهْنٍ وَتَكُونُ مَنَافِعُهُ لِلْمُقْرِضِ بَطَلَ الْقَرْضُ وَالرَّهْنُ أَوْ أَنْ تَكُونَ مَرْهُونَةً بَطَلَ الرَّهْنُ لَا الْقَرْضُ أَيْ لِأَنَّهُ لَا يَجْرِ بِذَلِكَ نَفْعًا لِلْمُقْرِضِ انْتَهَى .

وَقَدْ يُقَالُ شَرْطُ رَهْنِ الْمَنَافِعِ نَفْعٌ جَرَّهُ الْقَرْضُ لِلْمُقْرِضِ وَقَدْ يُجَابُ بِأَنَّهُ لَوْ ضَرَّ هَذَا الضُّرَّ شُرِطَ أَصْلُ الرَّهْنِ .

( فَرْعٌ ) فِي الرَّوْضِ وَشَرْحِهِ فَصْلٌ كَمَا لَا يَدْخُلُ الشَّجَرُ وَالْبِنَاءُ فِي رَهْنٍ لَا يَدْخُلُ الْغَرْسُ وَالْآسُ وَالثَّمَرُ وَلَوْ غَيْرَ مُؤَبَّرٍ وَالصُّوفُ وَإِنْ لَمْ يَبْلُغْ أَوْ أَنَّ الْجَزَّ فِي رَهْنِ الشَّجَرِ وَالْجِدَارِ وَالْغَنَمِ بِطَرِيقِ الْأَوْلَى وَغُصْنِ الْخِلَافِ وَوَرَقِ الْآسِ وَهُوَ الْمَرْسِينُ وَالْفِرْصَادُ وَنَحْوُ ذَلِكَ مِمَّا يُقْصَدُ غَالِبًا كَوَرَقِ الْحِنَّاءِ وَالسِّدْرِ كَالثَّمَرِ فَلَا يَدْخُلُ بِخِلَافِ مَا لَا يُقْصَدُ غَالِبًا كَغُصْنِ غَيْرِ الْخِلَافِ انْتَهَى وَكَانَ الْمُرَادُ بِالْآسِ الْأَرْضَ الْحَامِلَةَ لِلْجِدَارِ .

حاشية الشرواني

( قَوْلُهُ لِمَا مَرَّ ) أَيْ بِقَوْلِهِ لِمُنَافَاتِهِ إلَخْ وَقَوْلُهُ لِمَا فِيهِ إلَخْ وَقَالَ ع ش أَيْ مِنْ قَوْلِهِ لِعَدَمِهَا إلَخْ .

( قَوْلُهُ قَدْ يُقَالُ لَا حَاجَةَ لِهَذِهِ الْجُمْلَةِ إلَخْ ) مَحَلُّ تَأَمُّلٍ إذَا الْمَقْصُودُ مِنْ قَوْلِهِ وَأَنَّهُ إلَخْ بَيَانُ الْأَظْهَرِ مِنْ قَوْلَيْنِ مَبْنِيَّيْنِ عَلَى الْأَظْهَرِ مِنْ فَسَادِ الشَّرْطِ فِي مَسْأَلَةِ الزَّوَائِدِ لَا بَيَانُ قَاعِدَةٍ كُلِّيَّةٍ بِلُزُومِ فَسَادِ الْعَقْدِ لِفَسَادِ الشَّرْطِ وَلِذَا قَالَ الشَّارِحُ الْمُحَقِّقُ الْمَحَلِّيُّ أَيْ وَالْمُغْنِي مَتَى فَسَدَ الشَّرْطُ الْمَذْكُورُ ا هـ لِيُبَيِّنَّ أَنَّ الْكَلَامَ لَيْسَ فِي مُطْلَقِ الشَّرْطِ حَتَّى يُرَدَّ عَلَيْهِ أَنَّ الْمُلَازَمَةَ [ ص: 53 ] غَيْرُ صَحِيحَةٍ وَلَوْ قَالَ فَالْأَظْهَرُ فَسَادُ الشَّرْطِ وَالْعَقْدِ لَاقْتَضَى أَنَّ الْقَوْلَ بِفَسَادِ الْعَقْدِ عَلَى الْقَوْلِ بِفَسَادِ الشَّرْطِ وَأَنْ يَقُولَ بِصِحَّتِهِ عَلَى الْقَوْلِ بِصِحَّةِ الشَّرْطِ مِنْ أَنَّ الْمُقَرَّرَ أَنَّ صِحَّةَ الْعَقْدِ عَلَى فَسَادِ الشَّرْط قَوْلَيْنِ وَبِالْجُمْلَةِ فَبِمُرَاجَعَةِ أَصْلِ الرَّوْضَةِ مَعَ تَأَمُّلِ الصَّادِقِ وَالتَّحَلِّي بِحِلْيَةِ الْإِنْصَافِ يُعْلَمُ مَا فِي التَّنْبِيهِ فَتَأَمَّلْهُ إنْ كُنْت مِنْ أَهْلِهِ ا هـ سَيِّدُ عُمَرَ بِأَدْنَى تَغْيِيرٍ .

( قَوْلُهُ شُرُوطٌ مُعَيَّنَةٌ ) خَبَرُ أَنَّ إلَخْ ( قَوْلُهُ وَهُنَا ) عَطْفٌ عَلَى قَوْلِهِ قَبْلُ ( قَوْلُهُ كَوْنُهُ مُخَالِفًا لِمُقْتَضَى الْعَقْدِ ) أَيْ أَوْ لِمَصْلَحَتِهِ ( قَوْلُهُ فَتَأَمَّلْهُ ) لَعَلَّهُ إشَارَةٌ إلَى بُعْدِ الْجَوَابِ .

حاشية ابن قاسم

( قول المصنف ولو شرط أن تحدث زوائده ) كزوائده فيما ذكر منافعه لكن ولو كان هذا الرهن مشروطا في قرض لم يبطل القرض قال [ ص: 53 ] في الروض ولو أقرضه بشرط رهن وتكون منافعه للمقرض بطل القرض والرهن أو أن تكون مرهونة بطل الرهن لا القرض أي لأنه لا يجر بذلك نفعا للمقرض انتهى .

وقد يقال شرط رهن المنافع نفع جره القرض للمقرض وقد يجاب بأنه لو ضر هذا الضر شرط أصل الرهن .

( فرع ) في الروض وشرحه فصل كما لا يدخل الشجر والبناء في رهن لا يدخل الغرس والآس والثمر ولو غير مؤبر والصوف وإن لم يبلغ أو أن الجز في رهن الشجر والجدار والغنم بطريق الأولى وغصن الخلاف وورق الآس وهو المرسين والفرصاد ونحو ذلك مما يقصد غالبا كورق الحناء والسدر كالثمر فلا يدخل بخلاف ما لا يقصد غالبا كغصن غير الخلاف انتهى وكان المراد بالآس الأرض الحاملة للجدار .

حاشية الشرواني

( قوله لما مر ) أي بقوله لمنافاته إلخ وقوله لما فيه إلخ وقال ع ش أي من قوله لعدمها إلخ .

( قوله قد يقال لا حاجة لهذه الجملة إلخ ) محل تأمل إذا المقصود من قوله وأنه إلخ بيان الأظهر من قولين مبنيين على الأظهر من فساد الشرط في مسألة الزوائد لا بيان قاعدة كلية بلزوم فساد العقد لفساد الشرط ولذا قال الشارح المحقق المحلي أي والمغني متى فسد الشرط المذكور ا هـ ليبين أن الكلام ليس في مطلق الشرط حتى يرد عليه أن الملازمة [ ص: 53 ] غير صحيحة ولو قال فالأظهر فساد الشرط والعقد لاقتضى أن القول بفساد العقد على القول بفساد الشرط وأن يقول بصحته على القول بصحة الشرط من أن المقرر أن صحة العقد على فساد الشرط قولين وبالجملة فبمراجعة أصل الروضة مع تأمل الصادق والتحلي بحلية الإنصاف يعلم ما في التنبيه فتأمله إن كنت من أهله ا هـ سيد عمر بأدنى تغيير .

( قوله شروط معينة ) خبر أن إلخ ( قوله وهنا ) عطف على قوله قبل ( قوله كونه مخالفا لمقتضى العقد ) أي أو لمصلحته ( قوله فتأمله ) لعله إشارة إلى بعد الجواب .