فصل

ويلزمه ضمان نقصه ، ولو بنبات لحية أمرد أو قطع ذنب حمار ، وعنه : يضمن رقيقا أو بعضه بمقدر ولو شعرا من حر بمقدر [ ص: 503 ] من قيمته كجنايته عليه ، وفيها رواية : بما نقص ، اختارها الخلال وصاحب المغني والترغيب وشيخنا ، وأبو محمد الجوزي ، والمذهب يضمنه مطلقا بقيمته ما بلغت ، ونقل حنبل : لا يبلغ بهادية حر ، وقيل : بأكثرهما ، كغصبه وجنايته عليه ، على الأصح ، وعنه [ في ] عين خيل وبغل وحمار ربع قيمتها ، نصره القاضي وأصحابه ، وخص في الروضة هذه الرواية بعين الفرس ، وأن عين غيرها بما نقص ، وأحمد قاله في عين الدابة ، وكذا قاله عمر ، وإن لم يستقر نقصه كبر ابتل وعفن فقيل : أرشه ، وقيل : بدله ، وخيره في الترغيب ، وخبره في الهداية بين بدله أو يصبر ليستقر فبأخذه وأرشه ( م 16 ) .

[ ص: 503 ]

فَصْلٌ

وَيَلْزَمُهُ ضَمَانُ نَقْصِهِ ، وَلَوْ بِنَبَاتِ لِحْيَةِ أَمْرَدَ أَوْ قَطْعَ ذَنَبَ حِمَارٍ ، وَعَنْهُ : يَضْمَنُ رَقِيقًا أَوْ بَعْضَهُ بِمُقَدَّرٍ وَلَوْ شَعْرًا مِنْ حُرٍّ بِمُقَدَّرٍ [ ص: 503 ] مِنْ قِيمَتِهِ كَجِنَايَتِهِ عَلَيْهِ ، وَفِيهَا رِوَايَةٌ : بِمَا نَقَصَ ، اخْتَارَهَا الْخَلَّالُ وَصَاحِبُ الْمُغْنِي وَالتَّرْغِيبِ وَشَيْخُنَا ، وَأَبُو مُحَمَّدٍ الْجَوْزِيُّ ، وَالْمَذْهَبُ يَضْمَنُهُ مُطْلَقًا بِقِيمَتِهِ مَا بَلَغَتْ ، وَنَقَلَ حَنْبَلٌ : لَا يَبْلُغُ بِهَادِيَةِ حُرٍّ ، وَقِيلَ : بِأَكْثَرِهِمَا ، كَغَصْبِهِ وَجِنَايَتِهِ عَلَيْهِ ، عَلَى الْأَصَحِّ ، وَعَنْهُ [ فِي ] عَيْنِ خَيْلٍ وَبَغْلٍ وَحِمَارٍ رُبْعُ قِيمَتِهَا ، نَصَرَهُ الْقَاضِي وَأَصْحَابُهُ ، وَخَصَّ فِي الرَّوْضَةِ هَذِهِ الرِّوَايَةَ بِعَيْنِ الْفَرَسِ ، وَأَنَّ عَيْنَ غَيْرِهَا بِمَا نَقَصَ ، وَأَحْمَدُ قَالَهُ فِي عَيْنِ الدَّابَّةِ ، وَكَذَا قَالَهُ عُمَرُ ، وَإِنْ لَمْ يَسْتَقِرَّ نَقْصُهُ كَبُرٍّ ابْتَلَّ وَعَفِنَ فَقِيلَ : أَرْشُهُ ، وَقِيلَ : بَدَلُهُ ، وَخَيَّرَهُ فِي التَّرْغِيبِ ، وَخَبَرُهُ فِي الْهِدَايَةِ بَيْنَ بَدَلِهِ أَوْ يَصْبِرَ لِيَسْتَقِرَّ فَبِأَخْذِهِ وَأَرْشِهِ ( م 16 ) .

[ ص: 503 ]

التالي السابق

عرض الحاشية

[ ص: 503 ] مَسْأَلَةٌ 16 ) قَوْلُهُ : وَإِنْ لَمْ يَسْتَقِرَّ نَقْصُهُ كَبُرٍّ ابْتَلَّ وَعَفِنَ ، فَقِيلَ : أَرْشُهُ ، وَقِيلَ : بَدَلُهُ وَخَيَّرَهُ فِي التَّرْغِيبِ ، وَخَيَّرَهُ فِي الْهِدَايَةِ بَيْنَ بَدَلِهِ أَوْ يَصْبِرُ لِيَسْتَقِرَّ فَيَأْخُذَهُ وَأَرْشَهُ ، انْتَهَى .

( أَحَدُهُمَا ) لَهُ أَرْشُ مَا نَقَصَ مِنْ غَيْرِ تَخْيِيرٍ ، اخْتَارَهُ الشَّيْخُ فِي الْمُغْنِي ، وَقَدَّمَهُ فِي الشَّرْحِ .

( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) لَهُ بَدَلُهُ كَمَا فِي الْهَالِكِ ، قَالَ الْحَارِثِيُّ ، وَهُوَ قَوْلُ الْقَاضِي وَأَصْحَابِهِ : الشَّرِيفِ أَبِي جَعْفَرٍ وَابْنِ عَقِيلٍ وَالْقَاضِي يَعْقُوبَ بْنِ إبْرَاهِيمَ وَالشِّيرَازِيِّ ، وَأَبِي الْخَطَّابِ فِي رُءُوسِ الْمَسَائِلِ ، وَالشَّرِيفِ الزَّيْدِيِّ ، وَاخْتَارَهُ ابْنُ بَكْرُوسٍ ، انْتَهَى .

[ ص: 504 ] قَالَ فِي التَّلْخِيصِ : قَالَ الْقَاضِي فِي التَّعْلِيقِ الْكَبِيرِ : لِصَاحِبِهَا أَنْ يُضَمِّنَهَا النُّقْصَانَ إنْ كَانَ قَدْ اسْتَقَرَّ ، وَإِنْ لَمْ يَسْتَقِرَّ وَخِيفَ الزِّيَادَةُ فِي الْبَاقِي فَلَهُ بَدَلُهُ ، كَمَا لَوْ اسْتَهْلَكَهُ ، وَكَذَا قَالَ غَيْرِهِ مِنْ الْأَصْحَابِ .

( وَالْوَجْهُ الثَّالِثُ ) يُخَيَّرُ بَيْنَهُمَا ، قَالَهُ فِي التَّرْغِيبِ .

( وَالْوَجْهُ الرَّابِعُ ) يُخَيَّرُ بَيْنَ أَخْذِ مِثْلِهِ وَبَيْنَ تَرْكِهِ حَتَّى يَسْتَقِرَّ فَسَادُهُ فَيَأْخُذَهُ وَأَرْشَ نَقْصِهِ ، جَزَمَ بِهِ فِي الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَشَرْحِ ابْنِ مُنَجَّى وَالرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالْفَائِقِ وَغَيْرِهِمْ ، وَقَدَّمَهُ فِي الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَالنَّظْمِ قَالَ الشَّيْخُ الْمُوَفَّقُ : قَوْلُ أَبِي الْخَطَّابِ فِي الْهِدَايَةِ لَا بَأْسَ بِهِ ، انْتَهَى ، ( قُلْت ) وَهُوَ أَعْدَلُ الْأَقْوَالِ وَأَصَحُّهَا .

[ ص: 503 ] مسألة 16 ) قوله : وإن لم يستقر نقصه كبر ابتل وعفن ، فقيل : أرشه ، وقيل : بدله وخيره في الترغيب ، وخيره في الهداية بين بدله أو يصبر ليستقر فيأخذه وأرشه ، انتهى .

( أحدهما ) له أرش ما نقص من غير تخيير ، اختاره الشيخ في المغني ، وقدمه في الشرح .

( والوجه الثاني ) له بدله كما في الهالك ، قال الحارثي ، وهو قول القاضي وأصحابه : الشريف أبي جعفر وابن عقيل والقاضي يعقوب بن إبراهيم والشيرازي ، وأبي الخطاب في رءوس المسائل ، والشريف الزيدي ، واختاره ابن بكروس ، انتهى .

[ ص: 504 ] قال في التلخيص : قال القاضي في التعليق الكبير : لصاحبها أن يضمنها النقصان إن كان قد استقر ، وإن لم يستقر وخيف الزيادة في الباقي فله بدله ، كما لو استهلكه ، وكذا قال غيره من الأصحاب .

( والوجه الثالث ) يخير بينهما ، قاله في الترغيب .

( والوجه الرابع ) يخير بين أخذ مثله وبين تركه حتى يستقر فساده فيأخذه وأرش نقصه ، جزم به في الهداية والمذهب والمستوعب والخلاصة والمقنع وشرح ابن منجى والرعاية الصغرى والحاوي الصغير والفائق وغيرهم ، وقدمه في الرعاية الكبرى والنظم قال الشيخ الموفق : قول أبي الخطاب في الهداية لا بأس به ، انتهى ، ( قلت ) وهو أعدل الأقوال وأصحها .