[ ص: 259 ] nindex.php?page=treesubj&link=15875قسمة العلو والسفل

مسألة : قال الشافعي : ولا يجوز أن يجعل لأحدهما سفلا وللآخر علوا إلا أن يكون سفله وعلوه لواحد " .

قال الماوردي : وهذا صحيح ، إذا كانت nindex.php?page=treesubj&link=15875دار بين شريكين وطلب أحدهما أن يقسم بينهما ، على أن يجعل السفل لأحدهما والعلو للآخر لم يقع في هذه القسمة إجبار : لأنهما شريكان في السفل والعلو ، ومن ملك السفل ملك ما تحته من الأرض وما فوقه من الهواء ، بدليل أن له أن يحفر في الأرض ما شاء ويبني في الهواء ما شاء ، وهذه القسمة تمنع صاحب السفل من حقه في الهواء ، وتمنع صاحب العلو من حقه في الأرض ، فبطل أن يكون في هذا قسمة إجبار .

فإن تراضى الشريكان بهذه القسمة ، جازت بالتراضي .

وقد نص الشافعي عليه في كتاب الصلح وكانت هذه القسمة بيعا .

فلو nindex.php?page=treesubj&link=15875دعا أحدهما إلى قسمة السفل على انفراده وقسمة العلو على انفراده لم يقع فيه إجبار ، وقسم العلو مع السفل : لأنه تبع له ، وقد يجوز إذا أفرد كل واحد منهما بالقسمة أن يحصل علو السفل الذي لأحدهما لغيره وسفل العلو الذي لأحدهما لغيره ، فلذلك لم يجز إفراد قسمة كل واحد منهما جبرا إلا أن يتراضيا عليه فيجوز بتراضيهما .

[ ص: 259 ] nindex.php?page=treesubj&link=15875قِسْمَةُ الْعُلُوِّ وَالسُّفْلِ

مَسْأَلَةٌ : قَالَ الشَّافِعِيُّ : وَلَا يَجُوزُ أَنْ يَجْعَلَ لِأَحَدِهِمَا سُفْلًا وَلِلْآخَرِ عُلُوًّا إِلَّا أَنْ يَكُونَ سُفْلُهُ وَعُلُوُّهُ لِوَاحِدٍ " .

قَالَ الْمَاوَرْدِيُّ : وَهَذَا صَحِيحٌ ، إِذَا كَانَتْ nindex.php?page=treesubj&link=15875دَارٌ بَيْنَ شَرِيكَيْنِ وَطَلَبَ أَحَدُهُمَا أَنْ يُقَسَّمَ بَيْنَهُمَا ، عَلَى أَنْ يَجْعَلَ السُّفْلَ لِأَحَدِهِمَا وَالْعُلُوَّ لِلْآخَرِ لَمْ يَقَعْ فِي هَذِهِ الْقِسْمَةِ إِجْبَارٌ : لِأَنَّهُمَا شَرِيكَانِ فِي السُّفْلِ وَالْعُلُوِّ ، وَمَنْ مَلَكَ السُّفْلَ مَلَكَ مَا تَحْتَهُ مِنَ الْأَرْضِ وَمَا فَوْقَهُ مِنَ الْهَوَاءِ ، بِدَلِيلِ أَنَّ لَهُ أَنْ يَحْفِرَ فِي الْأَرْضِ مَا شَاءَ وَيَبْنِيَ فِي الْهَوَاءِ مَا شَاءَ ، وَهَذِهِ الْقِسْمَةُ تَمْنَعُ صَاحِبَ السُّفْلِ مِنْ حَقِّهِ فِي الْهَوَاءِ ، وَتَمْنَعُ صَاحِبَ الْعُلُوِّ مِنْ حَقِّهِ فِي الْأَرْضِ ، فَبَطَلَ أَنْ يَكُونَ فِي هَذَا قِسْمَةُ إِجْبَارٍ .

فَإِنْ تَرَاضَى الشَّرِيكَانِ بِهَذِهِ الْقِسْمَةِ ، جَازَتْ بِالتَّرَاضِي .

وَقَدْ نَصَّ الشَّافِعِيُّ عَلَيْهِ فِي كِتَابِ الصُّلْحِ وَكَانَتْ هَذِهِ الْقِسْمَةُ بَيْعًا .

فَلَوْ nindex.php?page=treesubj&link=15875دَعَا أَحَدُهُمَا إِلَى قِسْمَةِ السُّفْلِ عَلَى انْفِرَادِهِ وَقِسْمَةِ الْعُلُوِّ عَلَى انْفِرَادِهِ لَمْ يَقَعْ فِيهِ إِجْبَارٌ ، وَقُسِّمَ الْعُلُوُّ مَعَ السُّفْلِ : لِأَنَّهُ تَبَعٌ لَهُ ، وَقَدْ يَجُوزُ إِذَا أَفْرَدَ كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا بِالْقِسْمَةِ أَنْ يَحْصُلَ عُلُوُّ السُّفْلِ الَّذِي لِأَحَدِهِمَا لِغَيْرِهِ وَسُفْلُ الْعُلُوِّ الَّذِي لِأَحَدِهِمَا لِغَيْرِهِ ، فَلِذَلِكَ لَمْ يَجُزْ إِفْرَادُ قِسْمَةِ كُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا جَبْرًا إِلَّا أَنْ يَتَرَاضَيَا عَلَيْهِ فَيَجُوزُ بِتَرَاضِيهِمَا .