الهداية شرح بداية المبتدي

( ثم هي أربعة أوجه : مفاوضة ، وعنان ، وشركة الصنائع ، وشركة الوجوه . [ ص: 156 ] فأما شركة المفاوضة فهي أن يشترك الرجلان فيتساويان في مالهما وتصرفهما ودينهما ) لأنها شركة عامة في جميع التجارات يفوض كل واحد منهما أمر الشركة إلى صاحبه على الإطلاق إذ هي من المساواة ، قال قائلهم : لا يصلح الناس فوضى لا سراة لهم ولا سراة إذا جهالهم سادوا أي متساويين .

فلا بد من تحقيق المساواة ابتداء وانتهاء [ ص: 157 ] وذلك في المال ، والمراد به ما تصح الشركة فيه ، ولا يعتبر التفاضل فيما لا يصح الشركة فيه ، وكذا في التصرف ، لأنه لو ملك أحدهما تصرفا لا يملك الآخر لفات التساوي ، وكذلك في الدين لما نبين إن شاء الله تعالى ، وهذه الشركة جائزة عندنا استحسانا . وفي القياس لا تجوز ، وهو قول الشافعي .

وقال مالك : لا أعرف ما المفاوضة . وجه القياس أنها تضمنت الوكالة بمجهول الجنس والكفالة بمجهول ، وكل ذلك بانفراده فاسد . وجه الاستحسان قوله صلى الله عليه وسلم { فاوضوا فإنه أعظم للبركة } [ ص: 158 ] وكذا الناس يعاملونها من غير نكير وبه يترك القياس والجهالة متحملة تبعا كما في المضاربة ولا تنعقد إلا بلفظة المفاوضة لبعد شرائطها عن علم العوام ، حتى لو بينا جميع ما تقتضيه تجوز لأن المعتبر هو المعنى . قال ( فتجوز بين الحرين الكبيرين مسلمين أو ذميين لتحقق التساوي ، [ ص: 159 ] وإن كان أحدهما كتابيا والآخر مجوسيا تجوز أيضا ) لما قلنا ( ولا تجوز بين الحر والمملوك ولا بين الصبي والبالغ ) لانعدام المساواة ، لأن الحر البالغ يملك التصرف والكفالة ، والمملوك لا يملك واحدا منهما إلا بإذن المولى ، والصبي لا يملك الكفالة ولا يملك التصرف إلا بإذن الولي .

قال ( ولا بين المسلم والكافر ) وهذا قول أبي حنيفة ومحمد . وقال أبو يوسف : يجوز للتساوي بينهما في الوكالة والكفالة ، ولا معتبر بزيادة تصرف يملكه أحدهما كالمفاوضة بين الشافعي والحنفي فإنها جائزة . ويتفاوتان في التصرف في متروك التسمية ، إلا أنه يكره لأن الذمي لا يهتدي إلى الجائز من العقود .

ولهما أنه لا تساوي في التصرف ، فإن الذمي لو اشترى برأس المال خمورا أو خنازير صح ، ولو اشتراها مسلم لا يصح