باب الضمان

فائدة : اختلفوا في اشتقاقه . فقيل : هو مشتق من " الانضمام " لأن ذمة الضامن تنضم إلى ذمة المضمون عنه . قدمه في المغني ، والشرح ، والفائق ، وشرح nindex.php?page=showalam&ids=12916ابن منجى . وجزم به في الهداية ، والمذهب ، والمذهب الأحمد ، nindex.php?page=showalam&ids=13439والمصنف هنا ، والرعايتين . قال في المستوعب : قاله بعض أصحابنا . قال nindex.php?page=showalam&ids=13372ابن عقيل : وليس هذا بالجيد . قال الزركشي : ورد بأن لام الكلمة في " الضم " ميم . وفي " الضمان " نون . وشرط صحة الاشتقاق : وجود حروف الأصل في الفرع . [ ص: 189 ] ويجاب بأنه من الاشتقاق الأكبر . وهو المشاركة في أكثر الأصول مع ملاحظة المعنى . انتهى .

وقيل : مشتق من " التضمن " قاله nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي . وصوبه في المطلع . لأن ذمة الضامن تتضمن الحق . قال في التلخيص : ومعناه تضمين الدين في ذمة الضامن . وقيل : هو مشتق من " الضمن " قال في الفائق : وهو أرجح . قال nindex.php?page=showalam&ids=13372ابن عقيل : والذي يتلوح لي : أنه مأخوذ من " الضمن " فتصير ذمة الضامن في ضمن ذمة المضمون عنه . فهو زيادة وثيقة . انتهى .

هذا الخلاف في الاشتقاق . وأما المعنى : فواحد . قوله ( وهو ضم ذمة الضامن إلى ذمة المضمون عنه في التزام الحق ) وكذا قال في الهداية ، والمذهب الأحمد ، والكافي ، والهادي ، وقدمه في الرعايتين ، والحاويين . وقال في الوجيز : هو التزام الرشيد مضمونا في يد غيره ، أو ذمته ، حالا أو مآلا . وقال في الفروع : هو التزام من يصح تبرعه ، أو مفلس : ما وجب على غيره مع بقائه ، وقد لا يبقى . وقال في المحرر : هو التزام الإنسان في ذمته دين المديون مع بقائه عليه . وليس بمانع ، لدخول من لا يصح تبرعه . ولا جامع ، لخروج ما قد يجب والأعيان المضمونة ، ودين الميت إن برئ بمجرد الضمان ، على رواية تأتي . قال في الفائق : وليس شاملا ما قد يجب ، وقال في التلخيص : معناه تضمين الدين في ذمة الضامن ، حتى يصير مطالبا به مع بقائه في ذمة الأصيل . [ ص: 190 ] فائدة : يصح nindex.php?page=treesubj&link=16600_16742_16653_16726الضمان بلفظ " ضمين ، وكفيل ، وقبيل ، وحميل ، وصبير ، وزعيم " أو يقول " ضمنت دينك " أو " تحملته " ونحو ذلك . فإن قال " أنا أؤدي " أو " أحضر " لم يكن من ألفاظ الضمان . ولم يصر ضامنا به ووجه في الفروع الصحة بالتزامه . قال : هو وظاهر كلام جماعة في مسائل . وقال الشيخ تقي الدين رحمه الله : قياس المذهب : يصح بكل لفظ فهم منه الضامن عرفا . مثل قوله " زوجه وأنا أؤدي الصداق ، أو بعه وأنا أعطيك الثمن ، أو اتركه ولا تطالبه وأنا أعطيك " ونحو ذلك .

بَابُ الضَّمَانِ

فَائِدَةٌ : اخْتَلَفُوا فِي اشْتِقَاقِهِ . فَقِيلَ : هُوَ مُشْتَقٌّ مِنْ " الِانْضِمَامِ " لِأَنَّ ذِمَّةَ الضَّامِنِ تَنْضَمُّ إلَى ذِمَّةِ الْمَضْمُونِ عَنْهُ . قَدَّمَهُ فِي الْمُغْنِي ، وَالشَّرْحِ ، وَالْفَائِقِ ، وَشَرْحِ nindex.php?page=showalam&ids=12916ابْنِ مُنَجَّى . وَجَزَمَ بِهِ فِي الْهِدَايَةِ ، وَالْمُذْهَبِ ، وَالْمَذْهَبِ الْأَحْمَدِ ، nindex.php?page=showalam&ids=13439وَالْمُصَنِّفُ هُنَا ، وَالرِّعَايَتَيْنِ . قَالَ فِي الْمُسْتَوْعِبِ : قَالَهُ بَعْضُ أَصْحَابِنَا . قَالَ nindex.php?page=showalam&ids=13372ابْنُ عَقِيلٍ : وَلَيْسَ هَذَا بِالْجَيِّدِ . قَالَ الزَّرْكَشِيُّ : وَرَدَّ بِأَنَّ لَامَ الْكَلِمَةِ فِي " الضَّمِّ " مِيمٌ . وَفِي " الضَّمَانِ " نُونٌ . وَشَرْطُ صِحَّةِ الِاشْتِقَاقِ : وُجُودُ حُرُوفِ الْأَصْلِ فِي الْفَرْعِ . [ ص: 189 ] وَيُجَابُ بِأَنَّهُ مِنْ الِاشْتِقَاقِ الْأَكْبَرِ . وَهُوَ الْمُشَارَكَةُ فِي أَكْثَرِ الْأُصُولِ مَعَ مُلَاحَظَةِ الْمَعْنَى . انْتَهَى .

وَقِيلَ : مُشْتَقٌّ مِنْ " التَّضَمُّنِ " قَالَهُ nindex.php?page=showalam&ids=14953الْقَاضِي . وَصَوَّبَهُ فِي الْمَطْلَعِ . لِأَنَّ ذِمَّةَ الضَّامِنِ تَتَضَمَّنُ الْحَقَّ . قَالَ فِي التَّلْخِيصِ : وَمَعْنَاهُ تَضْمِينُ الدَّيْنِ فِي ذِمَّةِ الضَّامِنِ . وَقِيلَ : هُوَ مُشْتَقٌّ مِنْ " الضِّمْنِ " قَالَ فِي الْفَائِقِ : وَهُوَ أَرْجَحُ . قَالَ nindex.php?page=showalam&ids=13372ابْنُ عَقِيلٍ : وَاَلَّذِي يَتَلَوَّحُ لِي : أَنَّهُ مَأْخُوذٌ مِنْ " الضِّمْنِ " فَتَصِيرُ ذِمَّةُ الضَّامِنِ فِي ضِمْنِ ذِمَّةِ الْمَضْمُونِ عَنْهُ . فَهُوَ زِيَادَةٌ وَثِيقَةٌ . انْتَهَى .

هَذَا الْخِلَافُ فِي الِاشْتِقَاقِ . وَأَمَّا الْمَعْنَى : فَوَاحِدٌ . قَوْلُهُ ( وَهُوَ ضَمُّ ذِمَّةِ الضَّامِنِ إلَى ذِمَّةِ الْمَضْمُونِ عَنْهُ فِي الْتِزَامِ الْحَقِّ ) وَكَذَا قَالَ فِي الْهِدَايَةِ ، وَالْمَذْهَبِ الْأَحْمَدِ ، وَالْكَافِي ، وَالْهَادِي ، وَقَدَّمَهُ فِي الرِّعَايَتَيْنِ ، وَالْحَاوِيَيْنِ . وَقَالَ فِي الْوَجِيزِ : هُوَ الْتِزَامُ الرَّشِيدِ مَضْمُونًا فِي يَدِ غَيْرِهِ ، أَوْ ذِمَّتِهِ ، حَالًا أَوْ مَآلًا . وَقَالَ فِي الْفُرُوعِ : هُوَ الْتِزَامُ مَنْ يَصِحُّ تَبَرُّعُهُ ، أَوْ مُفْلِسٍ : مَا وَجَبَ عَلَى غَيْرِهِ مَعَ بَقَائِهِ ، وَقَدْ لَا يَبْقَى . وَقَالَ فِي الْمُحَرَّرِ : هُوَ الْتِزَامُ الْإِنْسَانِ فِي ذِمَّتِهِ دَيْنَ الْمَدْيُونِ مَعَ بَقَائِهِ عَلَيْهِ . وَلَيْسَ بِمَانِعٍ ، لِدُخُولِ مَنْ لَا يَصِحُّ تَبَرُّعُهُ . وَلَا جَامِعَ ، لِخُرُوجِ مَا قَدْ يَجِبُ وَالْأَعْيَانِ الْمَضْمُونَةِ ، وَدَيْنِ الْمَيِّتِ إنْ بَرِئَ بِمُجَرَّدِ الضَّمَانِ ، عَلَى رِوَايَةٍ تَأْتِي . قَالَ فِي الْفَائِقِ : وَلَيْسَ شَامِلًا مَا قَدْ يَجِبُ ، وَقَالَ فِي التَّلْخِيصِ : مَعْنَاهُ تَضْمِينُ الدَّيْنِ فِي ذِمَّةِ الضَّامِنِ ، حَتَّى يَصِيرَ مُطَالَبًا بِهِ مَعَ بَقَائِهِ فِي ذِمَّةِ الْأَصِيلِ . [ ص: 190 ] فَائِدَةٌ : يَصِحُّ nindex.php?page=treesubj&link=16600_16742_16653_16726الضَّمَانُ بِلَفْظِ " ضَمِينٌ ، وَكَفِيلٌ ، وَقَبِيلٌ ، وَحَمِيلٌ ، وَصَبِيرٌ ، وَزَعِيمٌ " أَوْ يَقُولُ " ضَمِنْت دَيْنَك " أَوْ " تَحَمَّلْته " وَنَحْوُ ذَلِكَ . فَإِنْ قَالَ " أَنَا أُؤَدِّي " أَوْ " أَحْضُرُ " لَمْ يَكُنْ مِنْ أَلْفَاظِ الضَّمَانِ . وَلَمْ يَصِرْ ضَامِنًا بِهِ وَوَجَّهَ فِي الْفُرُوعِ الصِّحَّةَ بِالْتِزَامِهِ . قَالَ : هُوَ وَظَاهِرُ كَلَامِ جَمَاعَةٍ فِي مَسَائِلَ . وَقَالَ الشَّيْخُ تَقِيُّ الدِّينِ رَحِمَهُ اللَّهُ : قِيَاسُ الْمَذْهَبِ : يَصِحُّ بِكُلِّ لَفْظٍ فَهِمَ مِنْهُ الضَّامِنُ عُرْفًا . مِثْلُ قَوْلِهِ " زَوِّجْهُ وَأَنَا أُؤَدِّي الصَّدَاقَ ، أَوْ بِعْهُ وَأَنَا أُعْطِيك الثَّمَنَ ، أَوْ اُتْرُكْهُ وَلَا تُطَالِبْهُ وَأَنَا أُعْطِيك " وَنَحْوُ ذَلِكَ .