فصل : وأما القسم الثالث ، وهو nindex.php?page=treesubj&link=9324_9323أن يحفرها في الموات : فهذا على ضربين :

[ ص: 374 ] أحدهما : أن يحفرها لنفسه ليتملكها فيمكن ، ويصير مالكا لها بالإحياء ، وسواء أذن فيه الإمام أو لم يأذن ، لأن إحياء الموات لا يفتقر إلى إذنه ، ولا يضمن ما سقط فيها كما لا يضمنه فيما حفره في ملكه ، لأنه في الحالين مالك .

والضرب الثاني : أن يحفرها لينتفع هو والسابلة بمائها ولا يتملكها فينظر ، فإن أذن له الإمام في حفرها فلا ضمان عليه فيما سقط فيها لقيام الإمام بعموم المصالح وإذنه حكم بالإبراء ، وإن لم يأذن له الإمام في حفرها ففي ضمانه قولان :

أحدهما : وبه قال في القديم - عليه الضمان ، وجعل إذن الإمام شرطا في الجواز ، لأنه أحق بالنظر في عموم المصالح من الحافر .

والقول الثاني : وبه قال في الجديد : أنه لا ضمان عليه في المباح ، لأن المباح لا يفتقر إلى إذن الإمام والمحظور لا يستباح بإذنه .

فَصْلٌ : وَأَمَّا الْقِسْمُ الثَّالِثُ ، وَهُوَ nindex.php?page=treesubj&link=9324_9323أَنْ يَحْفِرَهَا فِي الْمَوَاتِ : فَهَذَا عَلَى ضَرْبَيْنِ :

[ ص: 374 ] أَحَدُهُمَا : أَنْ يَحْفِرَهَا لِنَفْسِهِ لِيَتَمَلَّكَهَا فَيُمَكَّنُ ، وَيَصِيرُ مَالِكًا لَهَا بِالْإِحْيَاءِ ، وَسَوَاءٌ أَذِنَ فِيهِ الْإِمَامُ أَوْ لَمْ يَأْذَنْ ، لِأَنَّ إِحْيَاءَ الْمَوَاتِ لَا يَفْتَقِرُ إِلَى إِذْنِهِ ، وَلَا يَضْمَنُ مَا سَقَطَ فِيهَا كَمَا لَا يَضْمَنُهُ فِيمَا حَفَرَهُ فِي مِلْكِهِ ، لِأَنَّهُ فِي الْحَالَيْنِ مَالِكٌ .

وَالضَّرْبُ الثَّانِي : أَنْ يَحْفِرَهَا لِيَنْتَفِعَ هُوَ وَالسَّابِلَةُ بِمَائِهَا وَلَا يَتَمَلَّكُهَا فَيُنْظَرُ ، فَإِنْ أَذِنَ لَهُ الْإِمَامُ فِي حَفْرِهَا فَلَا ضَمَانَ عَلَيْهِ فِيمَا سَقَطَ فِيهَا لِقِيَامِ الْإِمَامِ بِعُمُومِ الْمَصَالِحِ وَإِذْنُهُ حُكْمٌ بِالْإِبْرَاءِ ، وَإِنْ لَمْ يَأْذَنْ لَهُ الْإِمَامُ فِي حَفْرِهَا فَفِي ضَمَانِهِ قَوْلَانِ :

أَحَدُهُمَا : وَبِهِ قَالَ فِي الْقَدِيمِ - عَلَيْهِ الضَّمَانُ ، وَجَعَلَ إِذْنَ الْإِمَامِ شَرْطًا فِي الْجَوَازِ ، لِأَنَّهُ أَحَقُّ بِالنَّظَرِ فِي عُمُومِ الْمَصَالِحِ مِنَ الْحَافِرِ .

وَالْقَوْلُ الثَّانِي : وَبِهِ قَالَ فِي الْجَدِيدِ : أَنَّهُ لَا ضَمَانَ عَلَيْهِ فِي الْمُبَاحِ ، لِأَنَّ الْمُبَاحَ لَا يَفْتَقِرُ إِلَى إِذْنِ الْإِمَامِ وَالْمَحْظُورُ لَا يُسْتَبَاحُ بِإِذْنِهِ .