فصل : وأما القسم الثاني وهو أن nindex.php?page=treesubj&link=9324_9323يحفر بئرا في ملك غيره فهو على ضربين :

أحدهما : أن يحفرها المالك فلا ضمان فيما سقط فيها على الحافر ولا على المالك ، لأن كل واحد منهما غير متعد ، ويخرج الحافر بالإذن من عواقب الحفر .

والضرب الثاني : أن يحفرها بغير إذن مالكها فالحافر متعد بحفرها وهو الضامن لما تلف فيها من إنسان أو بهيمة ، سواء قدر المالك على سدها أو لم يقدر لخروجه عن عدوان الحفر ، فإن أراد الحافر أن يطمها ليبرأ من ضمانها أخذ المالك بتمكينه من طمها ليبرأ من ضمان ما سقط فيها ، فإن أبرأه المالك من الضمان ففيه وجهان :

أحدهما : أنها براءة باطلة لتقدمها على الوجوب ، فعلى هذا يؤخذ بتمكين الحافر من طمها .

والوجه الثاني : يبرأ ويكون الإبراء جاريا ومجرى الإذن بالحفر ، فعلى هذا يمنع الحافر من طمها .

فَصْلٌ : وَأَمَّا الْقِسْمُ الثَّانِي وَهُوَ أَنْ nindex.php?page=treesubj&link=9324_9323يَحْفِرَ بِئْرًا فِي مِلْكِ غَيْرِهِ فَهُوَ عَلَى ضَرْبَيْنِ :

أَحَدُهُمَا : أَنْ يَحْفِرَهَا الْمَالِكُ فَلَا ضَمَانَ فِيمَا سَقَطَ فِيهَا عَلَى الْحَافِرِ وَلَا عَلَى الْمَالِكِ ، لِأَنَّ كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا غَيْرُ مُتَعَدٍّ ، وَيَخْرُجُ الْحَافِرُ بِالْإِذْنِ مِنْ عَوَاقِبِ الْحَفْرِ .

وَالضَّرْبُ الثَّانِي : أَنْ يَحْفِرَهَا بِغَيْرِ إِذْنِ مَالِكِهَا فَالْحَافِرُ مُتَعَدٍّ بِحَفْرِهَا وَهُوَ الضَّامِنُ لِمَا تَلِفَ فِيهَا مِنْ إِنْسَانٍ أَوْ بَهِيمَةٍ ، سَوَاءٌ قَدَرَ الْمَالِكُ عَلَى سَدِّهَا أَوْ لَمْ يَقْدِرْ لِخُرُوجِهِ عَنْ عُدْوَانِ الْحَفْرِ ، فَإِنْ أَرَادَ الْحَافِرُ أَنْ يُطِمَّهَا لِيَبْرَأَ مِنْ ضَمَانِهَا أَخَذَ الْمَالِكُ بِتَمْكِينِهِ مِنْ طَمِّهَا لِيَبْرَأَ مِنْ ضَمَانِ مَا سَقَطَ فِيهَا ، فَإِنْ أَبْرَأَهُ الْمَالِكُ مِنَ الضَّمَانِ فَفِيهِ وَجْهَانِ :

أَحَدُهُمَا : أَنَّهَا بَرَاءَةٌ بَاطِلَةٌ لِتَقَدُّمِهَا عَلَى الْوُجُوبِ ، فَعَلَى هَذَا يُؤْخَذُ بِتَمْكِينِ الْحَافِرِ مِنْ طَمِّهَا .

وَالْوَجْهُ الثَّانِي : يَبْرَأُ وَيَكُونُ الْإِبْرَاءُ جَارِيًا وَمَجْرَى الْإِذْنِ بِالْحَفْرِ ، فَعَلَى هَذَا يُمْنَعُ الْحَافِرُ مِنْ طَمِّهَا .