( ولو ) ( نقل المغصوب ) ( المثلي ) أو انتقل بنفسه أو بفعل أجنبي فذكر نقله مثال واقتصاره على المثلي لأنه الذي يترتب عليه جميع التفريعات الآتية التي منها قوله طالبه بالمثل وإلا فنقل المتقوم يوجب المطالبة برده أو قيمته ( إلى بلد ) أو محل ( آخر ) ولو من بلد واحد إن تعذر إحضاره حالا كما اعتمده الأذرعي أي وإلا فلا يطالبه بالقيمة ( فللمالك أن يكلفه رده ) إن علم مكانه للخبر المار { على اليد ما أخذت } ( وأن يطالبه ) ولو مع قرب محل المغصوب وأمنه من هربه أو تواريه كما اقتضاه إطلاقهم خلافا للماوردي ومن تبعه ( بقيمته ) أي بأقصى قيمه من الغصب إلى المطالبة ( في الحال ) أي قبل الرد لوجود الحيلولة بينه وبين ملكه ، ولهذا امتنع عليه المطالبة بالمثل لثبوت التراد فقد يزيد السعر وينحط فيحصل الضرر والقيمة شيء واحد ، ويملكها الآخذ ملك قرض لانتفاعه بها على حكم ردها أو رد بدلها عند رجوع العين . وقضيته عدم جواز أخذ أمة تحل له بدلها كما لا يحل له اقتراضها ، والأوجه خلافه إذ الضرورة قد تدعوه إلى أخذها خشية من [ ص: 165 ] فوات حقه ، والملك لا يستلزم حل الوطء بدليل المحرم والوثنية والمجوسية بخلاف القرض ، وتجب أجرة المغصوب وضمان جنايته وزوائده وإن أبق وسلمت القيمة للحيلولة وتكون الأجرة بعد النقص أجرة ناقص . ومعنى كونها للحيلولة وقوع التراد فيها ( فإذا رده ) أي المغصوب أو خرج عن ملكه بعتق منه أو موت في الإيلاد ، وكالإعتاق إخراجه عن ملكه بوقف أو ونحوه ( ردها ) إن كانت باقية وإلا رد بدلها لزوال الحيلولة وليس له مع وجودها رد بدلها قهرا ولو توافقا على ترك التراد في مقابلتها لم يكف بل لا بد من بيع بشرطه . وقضية كلام المصنف أنه ليس للغاصب حبسه لاستردادها وهو ما رجحه الرافعي ، كما لا يجوز للمشتري فاسدا حبس المبيع لاسترداد ثمنه . وما فرق به غيره من أن المشتري رضي بوضع يده على الثمن بخلاف الغاصب فإنها أخذت منه قهرا ، رد بأنه قهر بحق فكان كالاختيار . على أن وجوب الرد عليه فورا يمنع الحبس مطلقا ، وله الحبس للإشهاد لما مر قبيل الإقرار .

( وَلَوْ ) ( نُقِلَ الْمَغْصُوبُ ) ( الْمِثْلِيُّ ) أَوْ انْتَقَلَ بِنَفْسِهِ أَوْ بِفِعْلِ أَجْنَبِيٍّ فَذِكْرُ نَقْلِهِ مِثَالٌ وَاقْتِصَارُهُ عَلَى الْمِثْلِيِّ لِأَنَّهُ الَّذِي يَتَرَتَّبُ عَلَيْهِ جَمِيعُ التَّفْرِيعَاتِ الْآتِيَةِ الَّتِي مِنْهَا قَوْلُهُ طَالَبَهُ بِالْمِثْلِ وَإِلَّا فَنَقْلُ الْمُتَقَوِّمِ يُوجِبُ الْمُطَالَبَةَ بِرَدِّهِ أَوْ قِيمَتِهِ ( إلَى بَلَدٍ ) أَوْ مَحَلٍّ ( آخَرَ ) وَلَوْ مِنْ بَلَدٍ وَاحِدٍ إنْ تَعَذَّرَ إحْضَارُهُ حَالًا كَمَا اعْتَمَدَهُ الْأَذْرَعِيُّ أَيْ وَإِلَّا فَلَا يُطَالِبُهُ بِالْقِيمَةِ ( فَلِلْمَالِكِ أَنْ يُكَلِّفَهُ رَدَّهُ ) إنْ عَلِمَ مَكَانَهُ لِلْخَبَرِ الْمَارِّ { عَلَى الْيَدِ مَا أَخَذَتْ } ( وَأَنْ يُطَالِبَهُ ) وَلَوْ مَعَ قُرْبِ مَحَلِّ الْمَغْصُوبِ وَأَمْنِهِ مِنْ هَرَبِهِ أَوْ تَوَارِيهِ كَمَا اقْتَضَاهُ إطْلَاقُهُمْ خِلَافًا لِلْمَاوَرْدِيِّ وَمَنْ تَبِعَهُ ( بِقِيمَتِهِ ) أَيْ بِأَقْصَى قِيَمِهِ مِنْ الْغَصْبِ إلَى الْمُطَالَبَةِ ( فِي الْحَالِ ) أَيْ قَبْلَ الرَّدِّ لِوُجُودِ الْحَيْلُولَةِ بَيْنَهُ وَبَيْنَ مِلْكِهِ ، وَلِهَذَا امْتَنَعَ عَلَيْهِ الْمُطَالَبَةُ بِالْمِثْلِ لِثُبُوتِ التَّرَادِّ فَقَدْ يَزِيدُ السِّعْرُ وَيَنْحَطُّ فَيَحْصُلُ الضَّرَرُ وَالْقِيمَةُ شَيْءٌ وَاحِدٌ ، وَيَمْلِكُهَا الْآخِذُ مِلْكَ قَرْضٍ لِانْتِفَاعِهِ بِهَا عَلَى حُكْمِ رَدِّهَا أَوْ رَدِّ بَدَلِهَا عِنْدَ رُجُوعِ الْعَيْنِ . وَقَضِيَّتُهُ عَدَمُ جَوَازِ أَخْذِ أَمَةٍ تَحِلُّ لَهُ بَدَلُهَا كَمَا لَا يَحِلُّ لَهُ اقْتِرَاضُهَا ، وَالْأَوْجَهُ خِلَافُهُ إذْ الضَّرُورَةُ قَدْ تَدْعُوهُ إلَى أَخْذِهَا خَشْيَةً مِنْ [ ص: 165 ] فَوَاتِ حَقِّهِ ، وَالْمِلْكُ لَا يَسْتَلْزِمُ حَلَّ الْوَطْءِ بِدَلِيلِ الْمُحَرَّمِ وَالْوَثَنِيَّةِ وَالْمَجُوسِيَّةِ بِخِلَافِ الْقَرْضِ ، وَتَجِبُ أُجْرَةُ الْمَغْصُوبِ وَضَمَانُ جِنَايَتِهِ وَزَوَائِدِهِ وَإِنْ أَبَقَ وَسَلِمَتْ الْقِيمَةُ لِلْحَيْلُولَةِ وَتَكُونُ الْأُجْرَةُ بَعْدَ النَّقْصِ أُجْرَةَ نَاقِصٍ . وَمَعْنَى كَوْنِهَا لِلْحَيْلُولَةِ وُقُوعُ التَّرَادِّ فِيهَا ( فَإِذَا رَدَّهُ ) أَيْ الْمَغْصُوبُ أَوْ خَرَجَ عَنْ مِلْكِهِ بِعِتْقٍ مِنْهُ أَوْ مَوْتٍ فِي الْإِيلَادِ ، وَكَالْإِعْتَاقِ إخْرَاجُهُ عَنْ مِلْكِهِ بِوَقْفٍ أَوْ وَنَحْوِهِ ( رَدَّهَا ) إنْ كَانَتْ بَاقِيَةً وَإِلَّا رَدَّ بَدَلَهَا لِزَوَالِ الْحَيْلُولَةِ وَلَيْسَ لَهُ مَعَ وُجُودِهَا رَدُّ بَدَلِهَا قَهْرًا وَلَوْ تَوَافَقَا عَلَى تَرْكِ التَّرَادِّ فِي مُقَابَلَتِهَا لَمْ يَكْفِ بَلْ لَا بُدَّ مِنْ بَيْعٍ بِشَرْطِهِ . وَقَضِيَّةُ كَلَامِ الْمُصَنِّفِ أَنَّهُ لَيْسَ لِلْغَاصِبِ حَبْسُهُ لِاسْتِرْدَادِهَا وَهُوَ مَا رَجَّحَهُ الرَّافِعِيُّ ، كَمَا لَا يَجُوزُ لِلْمُشْتَرِي فَاسِدًا حَبْسُ الْمَبِيعِ لِاسْتِرْدَادِ ثَمَنِهِ . وَمَا فَرَّقَ بِهِ غَيْرُهُ مِنْ أَنَّ الْمُشْتَرِيَ رَضِيَ بِوَضْعِ يَدِهِ عَلَى الثَّمَنِ بِخِلَافِ الْغَاصِبِ فَإِنَّهَا أُخِذَتْ مِنْهُ قَهْرًا ، رُدَّ بِأَنَّهُ قَهْرٌ بِحَقٍّ فَكَانَ كَالِاخْتِيَارِ . عَلَى أَنَّ وُجُوبَ الرَّدِّ عَلَيْهِ فَوْرًا يَمْنَعُ الْحَبْسَ مُطْلَقًا ، وَلَهُ الْحَبْسُ لِلْإِشْهَادِ لِمَا مَرَّ قُبَيْلَ الْإِقْرَارِ .

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية الشبراملسي

( قَوْلُهُ : أَوْ انْتَقَلَ بِنَفْسِهِ ) أَيْ كَمَا لَوْ نَقَلَهُ سَيْلٌ أَوْ رِيحٌ ( قَوْلُهُ : إنْ تَعَذَّرَ إحْضَارُهُ حَالًا ) أَيْ بِحَسَبِ الْعَادَةِ وَإِنْ اسْتَغْرَقَ حَمْلُهُ زَمَنًا يَزِيدُ عَلَى الْوَقْتِ الَّذِي هُمْ فِيهِ عُرْفًا ( قَوْلُهُ : مِنْ هَرَبِهِ ) أَيْ الْغَاصِبِ ( قَوْلُهُ : أَيْ بِأَقْصَى قِيَمِهِ ) لَوْ زَادَتْ الْقِيمَةُ بَعْدَ ذَلِكَ فَيَنْبَغِي أَخْذُ الزِّيَادَةِ كَمَا فِي شَرْحِ الرَّوْضِ نَقْلًا عَنْ الْإِسْنَوِيِّ لِأَنَّهُ عَلَى مِلْكِهِ ا هـ سم عَلَى حَجّ . وَقَوْلُهُ أَخْذُ الزِّيَادَةِ : أَيْ مِنْ الْغَاصِبِ لِأَنَّ الْمَغْصُوبَ بَاقٍ عَلَى مِلْكِ مَالِكِهِ ( قَوْلُهُ : وَقَضِيَّتُهُ ) أَيْ قَضِيَّةُ قَوْلِهِ وَيَمْلِكُهَا الْآخِذُ مِلْكَ قَرْضٍ ، وَقَوْلُهُ بَدَلُهَا : أَيْ الْقِيمَةِ ( قَوْلُهُ : وَالْأَوْجَهُ خِلَافُهُ ) أَيْ فَيَجُوزُ لَهُ الْأَخْذُ وَيَحْرُمُ عَلَيْهِ الْوَطْءُ ، وَعِبَارَةُ الزِّيَادِيِّ : فَلَوْ كَانَتْ أَمَةٌ تَحِلُّ لَهُ فَهَلْ يَمْتَنِعُ أَخْذُهَا عَنْ الْقِيمَةِ أَخْذًا مِنْ قَوْلِهِمْ إنَّهُ يَمْلِكُهَا مِلْكَ قَرْضٍ وَاقْتِرَاضُهَا مُمْتَنِعٌ أَوْ يَحِلُّ لَهُ أَخْذُهَا وَيَمْتَنِعُ عَلَيْهِ وَطْؤُهَا ؟ الْمُعْتَمَدُ الثَّانِي لِأَنَّ أَخْذَهَا حَالَ ضَرُورَةٍ بِخِلَافِ الْقَرْضِ ا هـ وَمَعَ ذَلِكَ لَوْ خَالَفَ وَوَطِئَ لَا حَدَّ عَلَيْهِ ، [ ص: 165 ] وَلَوْ حَمَلَتْ مِنْهُ صَارَتْ مُسْتَوْلَدَةً وَلَزِمَهُ قِيمَتُهَا ( قَوْلُهُ : بِخِلَافِ الْقَرْضِ ) أَيْ لِأَنَّ صِحَّتَهُ تَتَوَقَّفُ عَلَى عَدَمِ حَلِّ الْوَطْءِ فَحَيْثُ جَازَ التَّمَلُّكُ لِلْقِيمَةِ جَازَ أَخْذُ الْأَمَةِ وَإِنْ حَلَّ وَطْؤُهَا كَمَا يَحِلُّ شِرَاؤُهَا وَإِنْ امْتَنَعَ الْقَرْضُ ( قَوْلُهُ : وَتَجِبُ أُجْرَةُ الْمَغْصُوبِ ) أَيْ عَلَى الْغَاصِبِ ( قَوْلُهُ : وَضَمَانُ جِنَايَتِهِ ) أَيْ الْمَغْصُوبِ ، وَقَوْلُهُ وَإِنْ أَبَقَ غَايَةٌ ، وَقَوْلُهُ وَسُلِّمَتْ الْقِيمَةُ مِنْ جُمْلَةِ الْغَايَةِ ( قَوْلُهُ : بِعِتْقٍ مِنْهُ ) أَيْ الْمَالِكِ ( قَوْلُهُ : أَوْ مَوْتٍ فِي الْإِيلَادِ ) أَيْ فَيَرُدُّ الْوَارِثُ إنْ كَانَتْ حَيَّةً عِنْدَ مَوْتِ الْمُورِثِ ، فَلَوْ جَهِلَ حَيَاتَهَا فَهَلْ تُرَدُّ الْقِيمَةُ لِأَنَّ الْأَصْلَ الْحَيَاةُ فِيهِ نَظَرٌ . وَأَمَّا لَوْ مَاتَتْ قَبْلَهُ فَتَسْتَقِرُّ الْقِيمَةُ ا هـ سم عَلَى حَجّ . وَقَوْلُ سم فَيَرُدُّ الْوَارِثُ : أَيْ الْقِيمَةَ الَّتِي أَخَذَهَا مُوَرِّثُهُ مِنْ الْغَاصِبِ ، وَقَوْلُهُ أَيْضًا فِيهِ نَظَرٌ وَلَا يَبْعُدُ عَدَمُ الرَّدِّ لِتَحَقُّقِ ضَمَانِ الْغَاصِبِ بِاسْتِيلَائِهِ وَلَا يَسْقُطُ إلَّا بِعَوْدِهِ لِيَدِ مَالِكِهِ أَوْ مَا يَقُومُ مَقَامَ الْعَوْدِ وَلَمْ يُوجَدْ وَاحِدٌ مِنْهُمَا ( قَوْلُهُ : رَدَّهَا ) قَالَ ع : لَوْ زَادَتْ زِيَادَةً مُنْفَصِلَةً فَهِيَ لِلْمَغْصُوبِ مِنْهُ وَيُصَوَّرُ ذَلِكَ بِأَنْ يَكُونَ أَخَذَ عَنْ الْقِيمَةِ عَرْضًا ا هـ .

وَقَوْلُهُ عَرْضًا : أَيْ كَالْحَيَوَانِ ( قَوْلُهُ : وَلَيْسَ لَهُ ) أَيْ الْمَالِكِ ، وَقَوْلُهُ مَعَ وُجُودِهَا : أَيْ الْقِيمَةِ وَقَوْلُهُ عَلَى تَرْكِهِ أَيْ الْمَغْصُوبِ ، وَقَوْلُهُ فِي مُقَابَلَتِهَا : أَيْ الْقِيمَةُ ( قَوْلُهُ : بَلْ لَا بُدَّ مِنْ بَيْعٍ بِشَرْطِهِ ) وَمِنْهُ قُدْرَةُ الْمُشْتَرِي عَلَى تَسَلُّمِهِ ، وَعَلَيْهِ فَلَوْ أَبَقَ الْمَغْصُوبُ فِي يَدِ الْغَاصِبِ وَلَمْ يَقْدِرْ عَلَى رَدِّهِ لَمْ يَصِحَّ شِرَاؤُهُ ، وَيَحْتَمِلُ خِلَافُهُ لِتَنْزِيلِ ضَمَانِهِ مَنْزِلَةَ كَوْنِهِ فِي يَدِهِ ( قَوْلُهُ : لَيْسَ لِلْغَاصِبِ حَبْسُهُ ) أَيْ الْمَغْصُوبِ ( قَوْلُهُ : يَمْنَعُ الْحَبْسَ مُطْلَقًا ) أَيْ أَخَذَ بِحَقٍّ أَوْ لَا .

حاشية المغربي

( قَوْلُهُ : بَدَلَهَا ) مَنْصُوبٌ بِ أَخَذَ وَالضَّمِيرُ فِيهِ لِلْقِيمَةِ : أَيْ بِأَنْ يَعْتَاضَ الْأَمَةَ عَنْ الْقِيمَةِ ، وَإِلَّا فَالْقِيمَةُ لَا تَكُونُ إلَّا مِنْ النَّقْدِ بِشَرْطِهِ ، وَانْظُرْ إذَا رَدَّ الْغَاصِبُ الْمَغْصُوبَ فِي صُورَةِ الْأَمَةِ هَلْ يَرُدُّ الْمَالِكُ مِثْلَ الْأَمَةِ أَوْ يَرُدُّ الْقِيمَةَ [ ص: 165 ] قَوْلُهُ : وَالْمِلْكُ لَا يَسْتَلْزِمُ حِلَّ الْوَطْءِ ) صَرِيحٌ فِي أَنَّهُ لَا يَحِلُّ لَهُ وَطْؤُهَا فَلْيُرَاجَعْ

حاشية الشبراملسي

( قوله : أو انتقل بنفسه ) أي كما لو نقله سيل أو ريح ( قوله : إن تعذر إحضاره حالا ) أي بحسب العادة وإن استغرق حمله زمنا يزيد على الوقت الذي هم فيه عرفا ( قوله : من هربه ) أي الغاصب ( قوله : أي بأقصى قيمه ) لو زادت القيمة بعد ذلك فينبغي أخذ الزيادة كما في شرح الروض نقلا عن الإسنوي لأنه على ملكه ا هـ سم على حج . وقوله أخذ الزيادة : أي من الغاصب لأن المغصوب باق على ملك مالكه ( قوله : وقضيته ) أي قضية قوله ويملكها الآخذ ملك قرض ، وقوله بدلها : أي القيمة ( قوله : والأوجه خلافه ) أي فيجوز له الأخذ ويحرم عليه الوطء ، وعبارة الزيادي : فلو كانت أمة تحل له فهل يمتنع أخذها عن القيمة أخذا من قولهم إنه يملكها ملك قرض واقتراضها ممتنع أو يحل له أخذها ويمتنع عليه وطؤها ؟ المعتمد الثاني لأن أخذها حال ضرورة بخلاف القرض ا هـ ومع ذلك لو خالف ووطئ لا حد عليه ، [ ص: 165 ] ولو حملت منه صارت مستولدة ولزمه قيمتها ( قوله : بخلاف القرض ) أي لأن صحته تتوقف على عدم حل الوطء فحيث جاز التملك للقيمة جاز أخذ الأمة وإن حل وطؤها كما يحل شراؤها وإن امتنع القرض ( قوله : وتجب أجرة المغصوب ) أي على الغاصب ( قوله : وضمان جنايته ) أي المغصوب ، وقوله وإن أبق غاية ، وقوله وسلمت القيمة من جملة الغاية ( قوله : بعتق منه ) أي المالك ( قوله : أو موت في الإيلاد ) أي فيرد الوارث إن كانت حية عند موت المورث ، فلو جهل حياتها فهل ترد القيمة لأن الأصل الحياة فيه نظر . وأما لو ماتت قبله فتستقر القيمة ا هـ سم على حج . وقول سم فيرد الوارث : أي القيمة التي أخذها مورثه من الغاصب ، وقوله أيضا فيه نظر ولا يبعد عدم الرد لتحقق ضمان الغاصب باستيلائه ولا يسقط إلا بعوده ليد مالكه أو ما يقوم مقام العود ولم يوجد واحد منهما ( قوله : ردها ) قال ع : لو زادت زيادة منفصلة فهي للمغصوب منه ويصور ذلك بأن يكون أخذ عن القيمة عرضا ا هـ .

وقوله عرضا : أي كالحيوان ( قوله : وليس له ) أي المالك ، وقوله مع وجودها : أي القيمة وقوله على تركه أي المغصوب ، وقوله في مقابلتها : أي القيمة ( قوله : بل لا بد من بيع بشرطه ) ومنه قدرة المشتري على تسلمه ، وعليه فلو أبق المغصوب في يد الغاصب ولم يقدر على رده لم يصح شراؤه ، ويحتمل خلافه لتنزيل ضمانه منزلة كونه في يده ( قوله : ليس للغاصب حبسه ) أي المغصوب ( قوله : يمنع الحبس مطلقا ) أي أخذ بحق أو لا .

حاشية المغربي

( قوله : بدلها ) منصوب ب أخذ والضمير فيه للقيمة : أي بأن يعتاض الأمة عن القيمة ، وإلا فالقيمة لا تكون إلا من النقد بشرطه ، وانظر إذا رد الغاصب المغصوب في صورة الأمة هل يرد المالك مثل الأمة أو يرد القيمة [ ص: 165 ] قوله : والملك لا يستلزم حل الوطء ) صريح في أنه لا يحل له وطؤها فليراجع