4 - للمضارب الشراء إلا الأخذ بالشفعة [ ص: 84 ] فلا يملكه إلا بالنص كما في البزازية ،

التالي السابق

عرض الحاشية

( 4 ) قَوْلُهُ : لِلْمُضَارِبِ الشِّرَاءُ إلَّا الْأَخْذَ بِالشُّفْعَةِ إلَخْ .

أَقُولُ : صَوَابُ الْعِبَارَةِ لَا الْأَخْذُ بِالشُّفْعَةِ ; لِأَنَّ اسْتِثْنَاءَ الشُّفْعَةِ مِنْ الشِّرَاءِ غَيْرُ صَحِيحٍ ; لِأَنَّ الْأَخْذَ بِالشُّفْعَةِ عِبَارَةٌ عَنْ التَّمَلُّكِ جَبْرًا وَالشِّرَاءُ عِبَارَةٌ عَنْ التَّمَلُّكِ اخْتِيَارًا ، وَلَيْسَ فِي عِبَارَةِ الْبَزَّازِيَّةِ مَا ذَكَرَهُ الْمُصَنِّفُ رَحِمَهُ اللَّهُ مِنْ نَفْسِ اسْتِثْنَاءِ الْأَخْذِ بِالشُّفْعَةِ وَعِبَارَتُهَا : وَلَا يُقْرِضُ يَعْنِي الْمُضَارِبَ [ ص: 84 ] وَلَا يَأْخُذُ بِالشُّفْعَةِ إلَّا إذَا نَصَّ عَلَى ذَلِكَ ( انْتَهَى ) .

يَعْنِي ; لِأَنَّ ذَلِكَ لَيْسَ مِنْ عَادَةِ التُّجَّارِ وَفِي الْبَدَائِعِ مَا يُخَالِفُ مَا نَقَلَهُ الْمُصَنِّفُ عَنْ الْبَزَّازِيَّةِ حَيْثُ قَالَ : وَلَوْ أَنَّ أَجْنَبِيًّا اشْتَرَى دَارًا إلَى جَنْبِ دَارِ الْمُضَارَبَةِ فَإِنْ كَانَ فِي يَدِ الْمُضَارِبِ وَفَاءٌ بِالثَّمَنِ فَلَهُ أَنْ يَأْخُذَهَا بِالشُّفْعَةِ لِلْمُضَارَبَةِ فَإِنْ سَلَّمَ الشُّفْعَةَ بَطَلَتْ ، وَلَيْسَ لِرَبِّ الْمَالِ أَنْ يَأْخُذَهَا لِنَفْسِهِ ; لِأَنَّ الشُّفْعَةَ وَجَبَتْ لِلْمُضَارَبَةِ وَمِلْكُ التَّصَرُّفِ لِلْمُضَارَبَةِ لِلْمُضَارِبِ فَإِذَا سَلَّمَ جَازَ تَسْلِيمُهُ عَلَى نَفْسِهِ وَعَلَى رَبِّ الْمَالِ وَإِنْ لَمْ يَكُنْ فِي يَدِهِ وَفَاءٌ فَإِنْ كَانَ فِي الدَّارِ رِبْحٌ فَالشُّفْعَةُ لِلْمُضَارِبِ وَلِرَبِّ الْمَالِ جَمِيعًا فَإِنْ سَلَّمَ أَحَدُهُمَا فَلِلْآخَرِ أَنْ يَأْخُذَهَا جَمِيعَهَا لِنَفْسِهِ بِالشُّفْعَةِ كَدَارٍ بَيْنَ الشَّرِيكَيْنِ وَجَبَتْ الشُّفْعَةُ لَهُمَا وَإِنْ لَمْ يَكُنْ فِي الدَّارِ رِبْحٌ فَالشُّفْعَةُ لِرَبِّ الْمَالِ خَاصَّةً ; لِأَنَّهُ لَا نَصِيبَ لِلْمُضَارِبِ فِيهِ .

( 4 ) قوله : للمضارب الشراء إلا الأخذ بالشفعة إلخ .

أقول : صواب العبارة لا الأخذ بالشفعة ; لأن استثناء الشفعة من الشراء غير صحيح ; لأن الأخذ بالشفعة عبارة عن التملك جبرا والشراء عبارة عن التملك اختيارا ، وليس في عبارة البزازية ما ذكره المصنف رحمه الله من نفس استثناء الأخذ بالشفعة وعبارتها : ولا يقرض يعني المضارب [ ص: 84 ] ولا يأخذ بالشفعة إلا إذا نص على ذلك ( انتهى ) .

يعني ; لأن ذلك ليس من عادة التجار وفي البدائع ما يخالف ما نقله المصنف عن البزازية حيث قال : ولو أن أجنبيا اشترى دارا إلى جنب دار المضاربة فإن كان في يد المضارب وفاء بالثمن فله أن يأخذها بالشفعة للمضاربة فإن سلم الشفعة بطلت ، وليس لرب المال أن يأخذها لنفسه ; لأن الشفعة وجبت للمضاربة وملك التصرف للمضاربة للمضارب فإذا سلم جاز تسليمه على نفسه وعلى رب المال وإن لم يكن في يده وفاء فإن كان في الدار ربح فالشفعة للمضارب ولرب المال جميعا فإن سلم أحدهما فللآخر أن يأخذها جميعها لنفسه بالشفعة كدار بين الشريكين وجبت الشفعة لهما وإن لم يكن في الدار ربح فالشفعة لرب المال خاصة ; لأنه لا نصيب للمضارب فيه .