42 المأذون له في شيء كإذنه أمانة وضمانا ورجوعا وعدم رجوع وخرجت عنه مسألتان : المودع إذا أذن إنسانا في دفع الوديعة إلى المودع فدفعها له ثم استحقت ببينة بعد الهلاك 43 - فلا ضمان على المودع 44 - وللمستحق تضمين الدافع كما في جامع الفصولين .

الثانية : حمام مشترك بين اثنين ; أجر كل واحد منهما حصته لرجل ثم آذن أحدهما مستأجره بالعمارة فعمر ، لا يجوز للمستأجر على [ ص: 160 ] الشريك الساكت ، ولو عمر أحد الشريكين الحمام بلا إذن شريكه 45 - فإنه يرجع على شريكه بحصته ، 46 - كذا في إجارة الولوالجية .

التالي السابق

عرض الحاشية

( 42 ) قَوْلُهُ : الْمَأْذُونُ لَهُ فِي شَيْءٍ كَإِذْنِهِ إلَخْ .

قَدْ كَتَبْنَا فِي الْوَكَالَةِ بَيَانًا لِذَلِكَ قُبَيْلَ قَوْلِهِ وَبِشِرَاءِ أَمَةٍ .

( 43 ) قَوْلُهُ : فَلَا ضَمَانَ عَلَى الْمُودَعِ .

يَعْنِي ; لِأَنَّهُ رَدَّ الْوَدِيعَةَ عَلَى مَنْ أَخَذَهُ مِنْهُ عَلَى يَدِ مَأْذُونِهِ .

( 44 ) قَوْلُهُ : وَلِلْمُسْتَحِقِّ تَضْمِينُ الدَّافِعِ إلَخْ .

يَعْنِي ; لِأَنَّهُ لَمْ يَرُدَّ عَلَى مَنْ أَخَذَ مِنْهُ فَلَمْ [ ص: 160 ] يَبْرَأْ إذْ هُوَ وَالْأَجْنَبِيُّ سَوَاءٌ قِيلَ : وَهَلْ لَهُ تَضْمِينُ الْمُودِعِ بِالْكَسْرِ ؟ مُقْتَضَى الْقِيَاسِ عَلَى كَثِيرٍ مِنْ النَّظَائِرِ أَنَّهُ يَتَخَيَّرُ ; لِأَنَّ الدَّافِعَ تَعَدَّى بِدَفْعِ مِلْكِهِ إلَى الْغَيْرِ وَالْمُودِعُ تَعَدَّى بِقَبْضِ مِلْكِهِ بِغَيْرِ إذْنِهِ وَلَا يَخْفَى أَنَّ عِبَارَةَ الْمُصَنِّفِ لَا تَنْفِي الْخِيَارَ .

غَايَتُهُ أَنَّهُ سَكَتَ عَنْ تَضْمِينِ الْمُودِعِ .

( 45 ) قَوْلُهُ : فَإِنَّهُ يَرْجِعُ عَلَى شَرِيكِهِ بِحِصَّتِهِ .

لَا يُقَالُ يَنْبَغِي أَنْ يَكُونَ مُتَبَرِّعًا كَمَا فِي عِمَارَةِ الدَّارِ الْمُشْتَرَكَةِ بِغَيْرِ إذْنٍ ; لِأَنَّا نَقُولُ وَضَعَ الْمَسْأَلَةَ فِي الْحَمَّامِ لِبَيَانِ الْفَرْقِ بَيْنَهُ وَبَيْنَ الدَّارِ ، لِكَوْنِهِ لَا يَقْبَلُ الْقِسْمَةَ بِخِلَافِهَا فَلَا يَلْزَمُ مِنْ تَبَرُّعِهِ فِيهَا تَبَرُّعُهُ فِي الْحَمَّامِ

( 42 ) قوله : المأذون له في شيء كإذنه إلخ .

قد كتبنا في الوكالة بيانا لذلك قبيل قوله وبشراء أمة .

( 43 ) قوله : فلا ضمان على المودع .

يعني ; لأنه رد الوديعة على من أخذه منه على يد مأذونه .

( 44 ) قوله : وللمستحق تضمين الدافع إلخ .

يعني ; لأنه لم يرد على من أخذ منه فلم [ ص: 160 ] يبرأ إذ هو والأجنبي سواء قيل : وهل له تضمين المودع بالكسر ؟ مقتضى القياس على كثير من النظائر أنه يتخير ; لأن الدافع تعدى بدفع ملكه إلى الغير والمودع تعدى بقبض ملكه بغير إذنه ولا يخفى أن عبارة المصنف لا تنفي الخيار .

غايته أنه سكت عن تضمين المودع .

( 45 ) قوله : فإنه يرجع على شريكه بحصته .

لا يقال ينبغي أن يكون متبرعا كما في عمارة الدار المشتركة بغير إذن ; لأنا نقول وضع المسألة في الحمام لبيان الفرق بينه وبين الدار ، لكونه لا يقبل القسمة بخلافها فلا يلزم من تبرعه فيها تبرعه في الحمام