إسلام ويب - الحاوي الكبير في فقه مذهب الإمام الشافعي - كتاب الحوالة

فصل : وأما المحال عليه فهو من انتقل الحق بالحوالة من ذمة المحيل إلى ذمته ، وظاهر مذهب الشافعي أن رضاه غير معتبر في صحة الحوالة ، بل تتم برضا المحيل والمحتال سواء رضي بذلك المحال عليه أم لم يرض ، وبه قال من أصحابنا أبو العباس بن سريج وأبو إسحاق المروزي وأبو علي بن أبي هريرة ، وقال أبو إبراهيم المزني وأبو عبد الله الزبيري وأبو سعيد الإصطخري وأبو حفص بن الوكيل : الحوالة لا تتم إلا برضا المحال عليه فإن لم يقبلها ولم يرض بها لم تصح ، وبه قال أبو حنيفة ومالك استدلالا بأن من كان وجوده في الحوالة شرطا كان رضاه فيها شرطا كالمحيل والمحتال .

ولأن الدين قد يتعلق بالذمة أصلا وبالرهن فرعا ، فلما لم يكن لصاحب الدين أن يولي الرهن غيره فأولى ألا يكون له أن يولي الذمة غيره ولأنه ربما كان صاحب الدين أسهل اقتضاء وأسهل معاملة وأسمح قبضا ، فلا يرضى من عليه الدين بمعاملة غيره : لأنه بخلاف معاملته ، فلذلك كان بقاء الدين بالحوالة موقوفا على قبوله ، ودليلنا أن من عليه الدين مملوك الذمة ، فلم يكن رضاه معتبرا في نقل الملك كبيع العبد المملوك ، ولأن بالحوالة يزول ملكه عن الدين كالإبراء .

فلما لم يكن رضا المبرأ معتبرا في صحة البراءة ، لم يكن رضا المحال عليه معتبرا في صحة الحوالة ، ولأن مالك الدين مخير في استيفائه بنفسه وبغيره ، كالوكيل وكذلك بالمحتال .

[ ص: 419 ] فأما الجواب عما ذكروه من المحيل والمحتال فالمعنى في المحيل أنه مالك فكان رضاه معتبرا في زوال ملكه والمحال عليه مملوك ، والمعنى في المحتال أنه لما لم تتم البراءة من دينه إلا برضاه لم تتم الحوالة به إلا عن رضاه ، ولما تمت البراءة عن الدين الذي على المحال عليه بغير رضاه تمت الحوالة بغير رضاه .

وأما الجواب عن الرهن فهو أن المرتهن لما لم يملك الرهن لم يكن له أن ينقله إلى غيره ، ولما كان المحيل مالكا للدين جاز أن ينقله إلى غيره .

وأما الجواب عن قولهم : إن من عليه الدين لم يرض إلا بمعاملته ولا دخل إلا تحت ملكه ، فمنتقض بالوكيل ثم يقال هو كمن قد ملكت ذمته كالعبد المملوك الذي لا خيار له في تمليك رقبته أشبه .