52 مؤنة رد العارية على المستعير [ ص: 163 ] إلا في عارية الرهن كما في المبسوط ، تحليف الأمين عند دعوى الرد أو الهلاك ; قيل لنفي التهمة ، وقيل لإنكاره الضمان ، ولا يثبت الرد بيمينه حتى لو ادعى الرد على الوصي وحلف لم يضمن الوصي ، كذا في وديعة المبسوط

التالي السابق

عرض الحاشية

( 52 ) قَوْلُهُ : مُؤْنَةُ رَدِّ الْعَارِيَّةِ عَلَى الْمُسْتَعِيرِ .

لِأَنَّهُ قَبَضَهَا لِمَنْفَعَةِ نَفْسِهِ فَيَجِبُ عَلَيْهِ رَدُّهَا ، وَكَذَا مُؤْنَةُ رَدِّ الْمَغْصُوبِ عَلَى الْغَاصِبِ ; لِأَنَّهُ عَامِلٌ لِنَفْسِهِ فِي الْقَبْضِ ، وَمَنْفَعَةُ الرَّدِّ حَاصِلَةٌ لَهُ لِبَرَاءَتِهِ بِذَلِكَ عَنْ الضَّمَانِ ، وَلَا وِلَايَةَ لَهُ عَلَى الْمَالِكِ فِي إيجَابِ ذَلِكَ عَلَيْهِ ، وَكَذَا مُؤْنَةُ رَدِّ الرَّهْنِ عَلَى الرَّاهِنِ ; لِأَنَّ عَيْنَهُ أَمَانَةٌ فِي يَدِ الْمُرْتَهِنِ ، وَلِهَذَا كَانَ نَفَقَتُهُ وَكَفَنُهُ عَلَى الرَّاهِنِ وَالْمَضْمُونُ عَلَيْهِ إنَّمَا هِيَ الْمَالِيَّةُ وَالرَّدُّ تَصَرُّفٌ فِي الْعَيْنِ لَا فِي الْمَالِيَّةِ .

وَمَنْفَعَةُ الْقَبْضِ وَإِنْ عَادَتْ عَلَى الرَّاهِنِ وَالْمُرْتَهِنِ جَمِيعًا بِاعْتِبَارِ قَضَاءِ الدَّيْنِ وَحُصُولِ التَّوْثِقَةِ لَكِنْ تَرَجَّحَ جَانِبُ الرَّاهِنِ بِحُكْمِ الْمِلْكِ .

هَكَذَا ذُكِرَ فِي التَّحْرِيرِ .

وَذُكِرَ فِي الْوَجِيزِ أَنَّهُ عَلَى الْمُرْتَهِنِ وَيُحْتَاجُ إلَى التَّوْفِيقِ بَيْنَ الْمَوْضِعَيْنِ وَهَذَا بِخِلَافِ الْمُودَعِ وَالْمُسْتَأْجِرِ حَيْثُ تَكُونُ مُؤْنَةُ الرَّدِّ عَلَى الْمَالِكِ أَمَّا الْمُودَعُ فَلِأَنَّ مَنْفَعَةَ قَبْضِهِ وَهِيَ الْحِفْظُ حَاصِلَةٌ لِلْمَالِكِ وَأَمَّا الْمُسْتَأْجِرُ فَلِأَنَّ مَنْفَعَةَ قَبْضِهِ وَإِنْ كَانَتْ حَاصِلَةً لَهُ صُورَةً فَهِيَ حَاصِلَةٌ لِلْمُؤَجِّرِ مَعْنًى ، حَيْثُ يَتَأَكَّدُ حَقُّهُ وَهُوَ الْأَجْرُ ذَلِكَ فَعِنْدَ التَّعَارُضِ يَتَرَجَّحُ جَانِبُ الْآخَرِ بِوَجْهَيْنِ أَنَّ حَقَّهُ فِي الْعَيْنِ وَهِيَ الْأُجْرَةُ وَحَقُّ الْمُسْتَأْجِرِ فِي الْمَنْفَعَةِ وَاعْتِبَارُ الْعَيْنِ أَوْلَى لِمَا عُرِفَ وَالثَّانِي التَّرْجِيحُ بِحُكْمِ الْمِلْكِ ، كَمَا إذَا مَاتَتْ دَابَّةُ رَجُلٍ فِي دَارِ غَيْرِهِ فَإِنَّ مُؤْنَةَ إخْرَاجِهَا عَلَى الْمَالِكِ مَعَ أَنَّ الْمَنْفَعَةَ تَحْصُلُ لِصَاحِبِ الدَّارِ بِتَنْزِيهِ دَارِهِ ، فَإِذَا اعْتَبَرْنَا الْمِلْكَ مَعَ عَدَمِ حُصُولِ الْمَنْفَعَةِ ثَمَّةَ فَلَأَنْ نَعْتَبِرُهُ مَعَ حُصُولِ الْمَنْفَعَةِ وَهِيَ الْأُجْرَةُ أَوْلَى وَمُؤْنَةُ رَدِّ الْعَبْدِ الْمُوصَى بِخِدْمَتِهِ بَعْدَ مُضِيِّ مُدَّةِ الْخِدْمَةِ لَا رِوَايَةَ فِيهِ وَيَجِبُ أَنْ يَكُونَ عَلَى الْمُوصَى لَهُ [ ص: 163 ] بِالْخِدْمَةِ ; لِأَنَّ قَبْضَهُ لِمَنْفَعَةِ نَفْسِهِ فَصَارَ كَالْعَارِيَّةِ ; كَذَا فِي شَرْحِ تَلْخِيصِ الْجَامِعِ لِلْقَاضِي فَخْرِ الدِّينِ الْمَارْدِينِيِّ .

( 53 ) قَوْلُهُ : إلَّا فِي عَارِيَّةِ الرَّهْنِ .

قِيلَ عَلَيْهِ : لَا يَظْهَرُ الْفَرْقُ بَيْنَ عَارِيَّةِ الرَّهْنِ وَغَيْرِهَا

( 52 ) قوله : مؤنة رد العارية على المستعير .

لأنه قبضها لمنفعة نفسه فيجب عليه ردها ، وكذا مؤنة رد المغصوب على الغاصب ; لأنه عامل لنفسه في القبض ، ومنفعة الرد حاصلة له لبراءته بذلك عن الضمان ، ولا ولاية له على المالك في إيجاب ذلك عليه ، وكذا مؤنة رد الرهن على الراهن ; لأن عينه أمانة في يد المرتهن ، ولهذا كان نفقته وكفنه على الراهن والمضمون عليه إنما هي المالية والرد تصرف في العين لا في المالية .

ومنفعة القبض وإن عادت على الراهن والمرتهن جميعا باعتبار قضاء الدين وحصول التوثقة لكن ترجح جانب الراهن بحكم الملك .

هكذا ذكر في التحرير .

وذكر في الوجيز أنه على المرتهن ويحتاج إلى التوفيق بين الموضعين وهذا بخلاف المودع والمستأجر حيث تكون مؤنة الرد على المالك أما المودع فلأن منفعة قبضه وهي الحفظ حاصلة للمالك وأما المستأجر فلأن منفعة قبضه وإن كانت حاصلة له صورة فهي حاصلة للمؤجر معنى ، حيث يتأكد حقه وهو الأجر ذلك فعند التعارض يترجح جانب الآخر بوجهين أن حقه في العين وهي الأجرة وحق المستأجر في المنفعة واعتبار العين أولى لما عرف والثاني الترجيح بحكم الملك ، كما إذا ماتت دابة رجل في دار غيره فإن مؤنة إخراجها على المالك مع أن المنفعة تحصل لصاحب الدار بتنزيه داره ، فإذا اعتبرنا الملك مع عدم حصول المنفعة ثمة فلأن نعتبره مع حصول المنفعة وهي الأجرة أولى ومؤنة رد العبد الموصى بخدمته بعد مضي مدة الخدمة لا رواية فيه ويجب أن يكون على الموصى له [ ص: 163 ] بالخدمة ; لأن قبضه لمنفعة نفسه فصار كالعارية ; كذا في شرح تلخيص الجامع للقاضي فخر الدين المارديني .

( 53 ) قوله : إلا في عارية الرهن .

قيل عليه : لا يظهر الفرق بين عارية الرهن وغيرها