3 - . والمهجور شرعا أو عرفا كالمتعذر ، وإن تعذرت الحقيقة ، والمجاز أو كان اللفظ مشتركا بلا مرجح [ ص: 399 ] أهمل لعدم الإمكان ، 5 - فالأول قوله لامرأته المعروفة لأبيها : هذه بنتي 6 - ; لم تحرم بذلك أبدا .

والثاني : لو أوصى لمواليه ، وله معتق ( بالكسر ) ، ومعتق ( بالفتح ) 7 - بطلت ، ولو لم يكن له معتق ( بالكسر ) ، وله موال أعتقهم ، ولهم [ ص: 400 ] موال أعتقوهم انصرفت إلى مواليه ; لأنهم الحقيقة ، ولا شيء لموالي مواليه ; لأنهم المجاز ، ولا يجمع بينهما

التالي السابق

عرض الحاشية

( 3 ) قَوْلُهُ : وَالْمَهْجُورُ شَرْعًا أَوْ عُرْفًا كَالْمُتَعَذِّرِ .

وَالْفَرْقُ بَيْنَهُمَا أَنَّ الْمُتَعَذِّرَ مَا لَا يُتَّصَلُ إلَيْهِ إلَّا بِمَشَقَّةٍ ، وَمِثَالُهُ مَا ذَكَرَهُ الْمُصَنِّفُ رَحِمَهُ اللَّهُ : وَالْمَهْجُورُ مَا تَيَسَّرَ الْوُصُولُ إلَيْهِ ، وَلَكِنَّ النَّاسَ تَرَكُوهُ كَوَضْعِ الْقَدَمِ ، وَمِثَالُ الْمَهْجُورِ شَرْعًا مَا لَوْ ، وَكَّلَهُ بِالْخُصُومَةِ فَإِنَّهُ يَنْصَرِفُ إلَى الْجَوَابِ مَجَازًا فَيَتَنَاوَلُ الْإِنْكَارَ ، وَالْإِقْرَارَ بِإِطْلَاقِهِ بِاعْتِبَارِ عُمُومِ الْمَجَازِ [ ص: 399 ] لِأَنَّ الْحَقِيقَةَ مَهْجُورَةٌ شَرْعًا إذْ الْخُصُومَةُ مُنَازَعَةٌ ، وَهِيَ حَرَامٌ فَانْصَرَفَ إلَى الْجَوَابِ ; لِأَنَّهَا سَبَبُهُ .

( 4 ) قَوْلُهُ : أُهْمِلَ لِعَدَمِ الْإِمْكَانِ ; كَذَا فِي النُّسَخِ ، وَالصَّوَابُ أُهْمِلَ لِعَدَمِ الْإِمْكَانِ أَيْ إمْكَانِ إعْمَالِ الْكَلَامِ .

( 5 ) قَوْلُهُ : فَالْأَوَّلُ : كَقَوْلِهِ لِامْرَأَتِهِ الْمَعْرُوفَةِ إلَخْ : أَيْ الْمَعْرُوفَةِ النَّسَبِ أَمَّا وَجْهُ تَعَذُّرِ الْحَقِيقَةِ فَلِأَنَّ اشْتِهَارَ ثُبُوتِ النَّسَبِ مِنْ الْغَيْرِ يَمْنَعُ ثُبُوتَهُ مِنْهُ فِي حَقِّ الْغَيْرِ لِعَدَمِ اعْتِبَارِ الْإِقْرَارِ عَلَى الْغَيْرِ ، وَلَا يَثْبُتُ فِي حَقِّ نَفْسِهِ لِتَكْذِيبِ الْقَاضِي إيَّاهُ فِي هَذَا الْإِقْرَارِ ; لِكَوْنِهِ إقْرَارًا بِالْحُرْمَةِ عَلَى الْغَيْرِ ، وَهِيَ الْمَرْأَةُ ; لِأَنَّهَا تُحَرَّمُ عَلَيْهِ بِهِ فَقَامَ تَكْذِيبُهُ مَقَامَ الرُّجُوعِ إذْ تَكْذِيبُ الشَّرْعِ لَيْسَ بِأَدْنَى مِنْ تَكْذِيبِ نَفْسِهِ ، وَالرُّجُوعُ عَنْ الْإِقْرَارِ بِالنَّسَبِ صَحِيحٌ فَلَمْ يَثْبُتْ ، وَأَمَّا امْتِنَاعُ حُكْمِ الْمَجَازِ ، وَهُوَ الطَّلَاقُ الْمُحَرَّمُ فَالْمُخَالَفَاتُ بَيْنَ الْحُرْمَةِ الثَّابِتَةِ بِالطَّلَاقِ ، وَبَيْنَ الْحُرْمَةِ الثَّابِتَةِ بِالْبَيِّنَةِ ; لِأَنَّ الْحُرْمَةَ الثَّابِتَةَ بِهَا تُنَافِي النِّكَاحَ وَالْمَحَلِّيَّةَ ، وَالْحُرْمَةُ الثَّابِتَةُ بِالطَّلَاقِ تُثْبِتُ النِّكَاحَ وَالْمَحَلِّيَّةَ ; لِأَنَّهَا حَقٌّ مِنْ حُقُوقِ النِّكَاحِ فَلَمْ يَجُزْ أَنْ يُسْتَعَارَ قَوْلُهُ : هَذِهِ بِنْتِي لِلطَّلَاقِ الْمُحَرَّمِ .

( 6 ) قَوْلُهُ : لَمْ : تُحَرَّمْ بِذَلِكَ أَبَدًا إلَخْ : أَقُولُ : لَكِنَّهُ إنْ أَصَرَّ عَلَى هَذَا الْقَوْلِ يُفَرِّقُ الْقَاضِي بَيْنَهُمَا لَا ; لِأَنَّ الْحُرْمَةَ تَثْبُتُ بِهَذَا اللَّفْظِ بَلْ ; لِأَنَّهُ بِالْإِصْرَارِ صَارَ ظَالِمًا لَهَا بِمَنْعِ حَقِّهَا فِي الْجِمَاعِ فَيَجِبُ التَّفْرِيقُ ، كَمَا فِي الْجَبِّ ، وَالْعُنَّةِ كَمَا صَرَّحَ بِهِ الطَّحْطَاوِيُّ قَالَ فِي الْفَتْحِ : وَالْإِصْرَارُ أَنْ يَقُولَ مَا قُلْته حَقٌّ .

( 7 ) قَوْلُهُ : بَطَلَتْ إلَخْ : أَيْ الْوَصِيَّةُ ، قَدْ يُقَالُ : إنَّ الْوَصِيَّةَ إلَى الْأَعْلَى الْإِنْعَامُ ، وَشُكْرُ الْمُنْعِمِ وَاجِبٌ ، وَإِلَى الْأَسْفَلِ زِيَادَةُ إنْعَامٍ ، وَهُوَ مَنْدُوبٌ ، وَالصَّرْفُ إلَى الْوَاجِبِ [ ص: 400 ] أَوْلَى ، وَالْجَوَابُ أَنَّهُ لَا يُمْكِنُ التَّرْجِيحُ بِهَذَا ; لِأَنَّ مَقَاصِدَ النَّاسِ مُخْتَلِفَةٌ ، مِنْهُمْ مَنْ يَقْصِدُ الْإِحْسَانَ إلَى الْأَسْفَلِ تَتْمِيمًا لِلْإِحْسَانِ فَوَجَبَ التَّوَقُّفُ إلَى الْبَيَانِ فَإِذَا انْقَطَعَ رَجَاؤُهُ تَعَيَّنَ الْبُطْلَانُ

( 3 ) قوله : والمهجور شرعا أو عرفا كالمتعذر .

والفرق بينهما أن المتعذر ما لا يتصل إليه إلا بمشقة ، ومثاله ما ذكره المصنف رحمه الله : والمهجور ما تيسر الوصول إليه ، ولكن الناس تركوه كوضع القدم ، ومثال المهجور شرعا ما لو ، وكله بالخصومة فإنه ينصرف إلى الجواب مجازا فيتناول الإنكار ، والإقرار بإطلاقه باعتبار عموم المجاز [ ص: 399 ] لأن الحقيقة مهجورة شرعا إذ الخصومة منازعة ، وهي حرام فانصرف إلى الجواب ; لأنها سببه .

( 4 ) قوله : أهمل لعدم الإمكان ; كذا في النسخ ، والصواب أهمل لعدم الإمكان أي إمكان إعمال الكلام .

( 5 ) قوله : فالأول : كقوله لامرأته المعروفة إلخ : أي المعروفة النسب أما وجه تعذر الحقيقة فلأن اشتهار ثبوت النسب من الغير يمنع ثبوته منه في حق الغير لعدم اعتبار الإقرار على الغير ، ولا يثبت في حق نفسه لتكذيب القاضي إياه في هذا الإقرار ; لكونه إقرارا بالحرمة على الغير ، وهي المرأة ; لأنها تحرم عليه به فقام تكذيبه مقام الرجوع إذ تكذيب الشرع ليس بأدنى من تكذيب نفسه ، والرجوع عن الإقرار بالنسب صحيح فلم يثبت ، وأما امتناع حكم المجاز ، وهو الطلاق المحرم فالمخالفات بين الحرمة الثابتة بالطلاق ، وبين الحرمة الثابتة بالبينة ; لأن الحرمة الثابتة بها تنافي النكاح والمحلية ، والحرمة الثابتة بالطلاق تثبت النكاح والمحلية ; لأنها حق من حقوق النكاح فلم يجز أن يستعار قوله : هذه بنتي للطلاق المحرم .

( 6 ) قوله : لم : تحرم بذلك أبدا إلخ : أقول : لكنه إن أصر على هذا القول يفرق القاضي بينهما لا ; لأن الحرمة تثبت بهذا اللفظ بل ; لأنه بالإصرار صار ظالما لها بمنع حقها في الجماع فيجب التفريق ، كما في الجب ، والعنة كما صرح به الطحطاوي قال في الفتح : والإصرار أن يقول ما قلته حق .

( 7 ) قوله : بطلت إلخ : أي الوصية ، قد يقال : إن الوصية إلى الأعلى الإنعام ، وشكر المنعم واجب ، وإلى الأسفل زيادة إنعام ، وهو مندوب ، والصرف إلى الواجب [ ص: 400 ] أولى ، والجواب أنه لا يمكن الترجيح بهذا ; لأن مقاصد الناس مختلفة ، منهم من يقصد الإحسان إلى الأسفل تتميما للإحسان فوجب التوقف إلى البيان فإذا انقطع رجاؤه تعين البطلان