تنبيهات الأول : كثر في زماننا ، وقبله أن الموثقين يكتبون عقب الواقعة عند القاضي من بيع ونكاح ، وإجارة ووقف ، وإقرار وحكم بموجبه . فهل يمنع النقض لو رفع إلى آخر ؟ 15 - فأجبت مرارا بأنه إن كان في حادثة خاصة به ودعوى صحيحة من خصم على خصم يمنعه ، وإلا فلا يكون حكما صحيحا تمسكا بما ذكره العمادي في فصوله وتبعه في جامع الفصولين والكردري في فتاوى البزازية والعلامة قاسم في فتاويه من أن شرط نفاذ القضاء في المجتهدات أن يكون في حادثة ودعوى صحيحة .

فإن فات هذا الشرط كان فتوى لا حكما .

[ ص: 330 ] وزاد العلامة قاسم أن الإجماع عليه .

وقال لو قضى شافعي بموجب بيع العقار لا يكون قضاء بأنه لا شفعة للجار ، ولو كان القاضي حنفيا لا يكون قضاء بأن الشفعة للجار إلى آخر ما ذكره من الفروع ، ومشى عليه ابن الغرس وأوضحه بأمثلة .

تَنْبِيهَاتٌ الْأَوَّلُ : كَثُرَ فِي زَمَانِنَا ، وَقَبْلَهُ أَنَّ الْمُوَثِّقِينَ يَكْتُبُونَ عَقِبَ الْوَاقِعَةِ عِنْدَ الْقَاضِي مِنْ بَيْعٍ وَنِكَاحٍ ، وَإِجَارَةٍ وَوَقْفٍ ، وَإِقْرَارٍ وَحُكْمٍ بِمُوجِبِهِ . فَهَلْ يُمْنَعُ النَّقْضُ لَوْ رُفِعَ إلَى آخَرَ ؟ 15 - فَأَجَبْت مِرَارًا بِأَنَّهُ إنْ كَانَ فِي حَادِثَةٍ خَاصَّةٍ بِهِ وَدَعْوَى صَحِيحَةٍ مِنْ خَصْمٍ عَلَى خَصْمٍ يَمْنَعُهُ ، وَإِلَّا فَلَا يَكُونُ حُكْمًا صَحِيحًا تَمَسُّكًا بِمَا ذَكَرَهُ الْعِمَادِيُّ فِي فُصُولِهِ وَتَبِعَهُ فِي جَامِعِ الْفُصُولَيْنِ وَالْكَرْدَرِيُّ فِي فَتَاوَى الْبَزَّازِيَّةِ وَالْعَلَّامَةُ قَاسِمٌ فِي فَتَاوِيهِ مِنْ أَنَّ شَرْطَ نَفَاذِ الْقَضَاءِ فِي الْمُجْتَهَدَاتِ أَنْ يَكُونَ فِي حَادِثَةٍ وَدَعْوَى صَحِيحَةٍ .

فَإِنْ فَاتَ هَذَا الشَّرْطُ كَانَ فَتْوَى لَا حُكْمًا .

[ ص: 330 ] وَزَادَ الْعَلَّامَةُ قَاسِمٌ أَنَّ الْإِجْمَاعَ عَلَيْهِ .

وَقَالَ لَوْ قَضَى شَافِعِيٌّ بِمُوجِبِ بَيْعِ الْعَقَارِ لَا يَكُونُ قَضَاءً بِأَنَّهُ لَا شُفْعَةَ لِلْجَارِ ، وَلَوْ كَانَ الْقَاضِي حَنَفِيًّا لَا يَكُونُ قَضَاءً بِأَنَّ الشُّفْعَةَ لِلْجَارِ إلَى آخِرِ مَا ذَكَرَهُ مِنْ الْفُرُوعِ ، وَمَشَى عَلَيْهِ ابْنُ الْغَرْسِ وَأَوْضَحَهُ بِأَمْثِلَةٍ .

التالي السابق

عرض الحاشية

( 15 ) قَوْلُهُ : فَأَجَبْت مِرَارًا بِأَنَّهُ إنْ كَانَ فِي حَادِثَةٍ إلَخْ : قِيلَ عَلَيْهِ : لَا شُبْهَةَ فِي أَنَّ الْحُكْمَ إنَّمَا يُعْتَبَرُ وَيُجْعَلُ مُمْتَنِعَ النَّقْضِ إذَا صَدَرَ مِنْ الْحَاكِمِ عَنْ دَعْوَى عَلَى خَصْمٍ ، وَهَذَا لَازِمٌ فِيمَا صَرَّحَ الْحَاكِمُ بِهِ ، مِثْلَ أَنْ يَقُولَ حَكَمْت بِبُطْلَانِ هَذَا الْبَيْعِ أَوْ صِحَّتِهِ .

وَلَكِنَّ الْكَلَامَ فِي قَوْلِهِ حَكَمْت بِمُوجِبِ هَذَا الْعَقْدِ مِنْ غَيْرِ أَنْ يُبَيِّنَ ذَلِكَ الْمُوجِبَ حَتَّى إذَا كَانَ مُوجِبُهُ الْفَسَادَ كَانَ حُكْمًا بِالْفَسَادِ ، وَإِنْ كَانَ مُوجِبُهُ الصِّحَّةَ كَانَ حُكْمًا بِالصِّحَّةِ .

وَلَمْ يُبَيِّنْ الْمُصَنِّفُ ذَلِكَ وَلَا حَرَّرَهُ فَلَا يُفِيدُ التَّمَسُّكَ بِمَا فِي الْعِمَادِيَّةِ وَغَيْرِهَا ; لِأَنَّهُ ذَكَرَ بَعْدَهُ أَنَّهُ لَا يَكُونُ حُكْمًا إلَّا بَعْدَ بَيَانِ كَيْفِيَّةِ الْحُكْمِ إلَّا أَنْ يَكُونَ مُرَادُهُ إذَا لَمْ يَجُزْ الْحُكْمُ الْمُعَيَّنُ أَعْنِي الْبُطْلَانَ أَوْ الصِّحَّةَ مَثَلًا بِلَا تَقَدُّمِ دَعْوَى صَحِيحَةٍ ، وَجَوَابٍ بِإِنْكَارٍ وَهُوَ الَّذِي دَلَّ عَلَيْهِ كَلَامُ الْعِمَادِيِّ فَعَدَمُ الْجَوَازِ فِيمَا إذَا كَانَ مَا حَكَمَ بِهِ غَيْرَ مُعَيَّنٍ كَمَا فِي مَبْحَثِنَا ، وَهُوَ الْحُكْمُ بِمُوجِبِ الْعَقْدِ أَوْلَى وَأَظْهَرُ فَلْيُتَدَبَّرْ .

[ ص: 330 ] قَوْلُهُ : وَزَادَ الْعَلَّامَةُ قَاسِمٌ إلَخْ : وَعِبَارَتُهُ الْإِجْمَاعُ عَلَى وُجُوبِ تَقَدُّمِ دَعْوَى لِصِحَّةِ الْحُكْمِ عَلَيْهِ .

( 15 ) قوله : فأجبت مرارا بأنه إن كان في حادثة إلخ : قيل عليه : لا شبهة في أن الحكم إنما يعتبر ويجعل ممتنع النقض إذا صدر من الحاكم عن دعوى على خصم ، وهذا لازم فيما صرح الحاكم به ، مثل أن يقول حكمت ببطلان هذا البيع أو صحته .

ولكن الكلام في قوله حكمت بموجب هذا العقد من غير أن يبين ذلك الموجب حتى إذا كان موجبه الفساد كان حكما بالفساد ، وإن كان موجبه الصحة كان حكما بالصحة .

ولم يبين المصنف ذلك ولا حرره فلا يفيد التمسك بما في العمادية وغيرها ; لأنه ذكر بعده أنه لا يكون حكما إلا بعد بيان كيفية الحكم إلا أن يكون مراده إذا لم يجز الحكم المعين أعني البطلان أو الصحة مثلا بلا تقدم دعوى صحيحة ، وجواب بإنكار وهو الذي دل عليه كلام العمادي فعدم الجواز فيما إذا كان ما حكم به غير معين كما في مبحثنا ، وهو الحكم بموجب العقد أولى وأظهر فليتدبر .

[ ص: 330 ] قوله : وزاد العلامة قاسم إلخ : وعبارته الإجماع على وجوب تقدم دعوى لصحة الحكم عليه .