، والأفعال ، والعقود في الأيمان هل تختص بالصحيح ، أو تتناول الفاسد فقالوا : 116 - الإذن في النكاح والبيع والتوكيل بالبيع يتناول الفاسد [ ص: 234 ] والتوكيل بالنكاح لا يتناوله ، واليمين على النكاح إن كانت على الماضي تتناوله ، وإن كانت على المستقبل لا واليمين على الصلاة كاليمين على النكاح ، وكذا على الحج والصوم كما في الظهيرية ، وكذا على البيع كما في المحيط

التالي السابق

عرض الحاشية

قَوْلُهُ : الْإِذْنُ فِي النِّكَاحِ إلَخْ . وَهَذَا عِنْدَ الْإِمَامِ ، وَأَمَّا عِنْدَهُمَا لَا يَتَنَاوَلُ إلَّا الصَّحِيحَ ; لِأَنَّ الْمَقْصُودَ مِنْ النِّكَاحِ فِي الْمُسْتَقْبَلِ الْإِعْفَافُ وَالتَّحْصِينُ وَذَلِكَ بِالْجَائِزِ وَلَهُ أَنَّ اللَّفْظَ مُطْلَقٌ فَيَجْرِي عَلَى إطْلَاقِهِ ، وَبَعْضُ الْمَقَاصِدِ مِنْ النِّكَاحِ حَاصِلٌ فِي الْفَاسِدِ كَالنَّسَبِ ، وَفَائِدَةُ الْخِلَافِ فِي حَقِّ لُزُومِ الْمَهْرِ وَفِي حَقِّ انْتِهَاءِ الْإِذْنِ بِالْعَقْدِ فَيَنْتَهِي بِهِ عِنْدَهُ ، وَأَمَّا عِنْدَهُمَا لَا يَنْتَهِي ، وَأَمَّا الْوُقُوفُ فَلَا يَنْتَهِي بِهِ اتِّفَاقًا ، وَالْفَرْقُ بَيْنَ الْإِذْنِ لِلْعَبْدِ بِالنِّكَاحِ وَبَيْنَ الْوَكِيلِ بِالنِّكَاحِ ، فَإِنَّ التَّوْكِيلَ لَا يَتَنَاوَلُ الْفَاسِدَ وَلَا يَنْتَهِي بِهِ اتِّفَاقًا وَعَلَيْهِ الْفَتْوَى ; لِأَنَّ الْمَطْلُوبَ فِيهِ ثُبُوتُ الْحَمْلِ الْإِعْفَافُ ، وَهُوَ الصَّحِيحُ وَأَمَّا إذَا حَلَفَ [ ص: 234 ] أَنَّهُ مَا تَزَوَّجَ فَإِنَّهُ يَتَنَاوَلُ الصَّحِيحَ وَالْفَاسِدَ ، وَأَمَّا التَّوْكِيلُ بِالْبَيْعِ فَيَتَنَاوَلُهُمَا ; لِأَنَّ الْفَاسِدَ فِي الْبَيْعِ يُفِيدُ الْمِلْكَ بِالْقَبْضِ ، وَأَطْلَقَ فِي الْإِذْنِ فَشَمِلَ مَا إذَا كَانَ أُذِنَ لَهُ فِي نِكَاحِ حُرَّةٍ ، أَوْ أَمَةٍ ، وَأَمَّا إذَا كَانَتْ مُعَيَّنَةً فَاتِّفَاقِيٌّ .

قوله : الإذن في النكاح إلخ . وهذا عند الإمام ، وأما عندهما لا يتناول إلا الصحيح ; لأن المقصود من النكاح في المستقبل الإعفاف والتحصين وذلك بالجائز وله أن اللفظ مطلق فيجري على إطلاقه ، وبعض المقاصد من النكاح حاصل في الفاسد كالنسب ، وفائدة الخلاف في حق لزوم المهر وفي حق انتهاء الإذن بالعقد فينتهي به عنده ، وأما عندهما لا ينتهي ، وأما الوقوف فلا ينتهي به اتفاقا ، والفرق بين الإذن للعبد بالنكاح وبين الوكيل بالنكاح ، فإن التوكيل لا يتناول الفاسد ولا ينتهي به اتفاقا وعليه الفتوى ; لأن المطلوب فيه ثبوت الحمل الإعفاف ، وهو الصحيح وأما إذا حلف [ ص: 234 ] أنه ما تزوج فإنه يتناول الصحيح والفاسد ، وأما التوكيل بالبيع فيتناولهما ; لأن الفاسد في البيع يفيد الملك بالقبض ، وأطلق في الإذن فشمل ما إذا كان أذن له في نكاح حرة ، أو أمة ، وأما إذا كانت معينة فاتفاقي .