361 - حادثة : ادعى أنه غرس أثلا في أرض محدودة بكذا من مدة ثماني عشر سنة ، على أن الأرض إن ظهر لها مالك دفع أجرتها ، وإن المدعى عليه يتعرضه بغير حق وطالبه بذلك ، فأجابه المدعى عليه بأن الأثل المذكور غرسه مستأجر الوقف له ، فأحضر المدعي شاهدين شهدا بأنه غرسه من المدة المذكورة ، وزاد أحدهما بأنه واضع اليد عليه ، فحكم القاضي بالملك للمدعي ولم يطلب البينة من المدعى عليه فسئلت عن الحكم ، فأجبت بأنه غير صحيح ; لأن المدعي لم [ ص: 432 ] يبين فيها أنه خارج أو ذو يد ، وعلى كل لا موافقة بين الدعوى والشهادة .

والحاصل أن القاضي يستأنف الدعوى ; فإن ذكر المدعي أن المدعى عليه واضع اليد وأنه خارج 362 - وصدقه المدعى عليه على وضع اليد أو برهن عليه ثم برهن على الغرس وشهدا على طبق الدعوى طلب من الناظر البرهان ، فإن برهن على ما ادعى قدم برهان الخارج ; لأن الغرس مما يتكرر فليس كالنتاج ، وإن ذكر المدعي أنه واضع اليد وأن الناظر المدعى عليه يعارضه وبرهن ، فبرهن الناظر على غراس المستأجر ، قدم برهان الناظر لكونه خارجا ، وهل الترجيح لبينة الناظر لكونها تثبت الغرس بحق ، والأولى تثبته غصبا ؟ قلت : لا ترجيح بذلك .

ثم سئلت لو أرخا في الغرس ؟ فأجبت بتقديم بينة الخارج ، إلا إذا سبق تاريخ ذي اليد فيقدم ، 363 - لأن الغرس مما يتكرر .

وقال الزيلعي : إنه بمنزلة الملك المطلق وهذا حكمه ، ثم رأيت في غصب القنية لو غرس المسلم في أرض مسبلة كانت سبيلا ( انتهى ) .

فمقتضاه أن يكون الأثل وقفا [ ص: 433 ] إلا إذا كانت الأرض وقفا على أبناء السبيل ، وظاهر ما في الإسعاف أنه لو غرس في الوقف ولم يغرس له كانت ملكا له لا وقفا . 365 -

وذكر في خزانة المفتين من الوقف حكم ما إذا غصب أرضا وبنى فيها أو غرس

361 - حَادِثَةٌ : ادَّعَى أَنَّهُ غَرَسَ أَثْلًا فِي أَرْضٍ مَحْدُودَةٍ بِكَذَا مِنْ مُدَّةِ ثَمَانِيَ عَشْرَ سَنَةٍ ، عَلَى أَنَّ الْأَرْضَ إنْ ظَهَرَ لَهَا مَالِكٌ دَفَعَ أُجْرَتَهَا ، وَإِنَّ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ يَتَعَرَّضُهُ بِغَيْرِ حَقٍّ وَطَالَبَهُ بِذَلِكَ ، فَأَجَابَهُ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ بِأَنَّ الْأَثْلَ الْمَذْكُورَ غَرَسَهُ مُسْتَأْجِرُ الْوَقْفِ لَهُ ، فَأَحْضَرَ الْمُدَّعِي شَاهِدَيْنِ شَهِدَا بِأَنَّهُ غَرَسَهُ مِنْ الْمُدَّةِ الْمَذْكُورَةِ ، وَزَادَ أَحَدُهُمَا بِأَنَّهُ وَاضِعُ الْيَدِ عَلَيْهِ ، فَحَكَمَ الْقَاضِي بِالْمِلْكِ لِلْمُدَّعِي وَلَمْ يَطْلُبْ الْبَيِّنَةَ مِنْ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ فَسُئِلْتُ عَنْ الْحُكْمِ ، فَأَجَبْتُ بِأَنَّهُ غَيْرُ صَحِيحٍ ; لِأَنَّ الْمُدَّعِيَ لَمْ [ ص: 432 ] يُبَيِّنْ فِيهَا أَنَّهُ خَارِجٌ أَوْ ذُو يَدٍ ، وَعَلَى كُلٍّ لَا مُوَافَقَةَ بَيْنَ الدَّعْوَى وَالشَّهَادَةِ .

وَالْحَاصِلُ أَنَّ الْقَاضِيَ يَسْتَأْنِفُ الدَّعْوَى ; فَإِنْ ذَكَرَ الْمُدَّعِي أَنَّ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ وَاضِعُ الْيَدِ وَأَنَّهُ خَارِجٌ 362 - وَصَدَّقَهُ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ عَلَى وَضْعِ الْيَدِ أَوْ بَرْهَنَ عَلَيْهِ ثُمَّ بَرْهَنَ عَلَى الْغَرْسِ وَشَهِدَا عَلَى طِبْقِ الدَّعْوَى طَلَبَ مِنْ النَّاظِرِ الْبُرْهَانَ ، فَإِنْ بَرْهَنَ عَلَى مَا ادَّعَى قُدِّمَ بُرْهَانُ الْخَارِجِ ; لِأَنَّ الْغَرْسَ مِمَّا يَتَكَرَّرُ فَلَيْسَ كَالنِّتَاجِ ، وَإِنْ ذَكَرَ الْمُدَّعِي أَنَّهُ وَاضِعُ الْيَدِ وَأَنَّ النَّاظِرَ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ يُعَارِضُهُ وَبَرْهَنَ ، فَبَرْهَنَ النَّاظِرُ عَلَى غِرَاسِ الْمُسْتَأْجِرِ ، قُدِّمَ بُرْهَانُ النَّاظِرِ لِكَوْنِهِ خَارِجًا ، وَهَلْ التَّرْجِيحُ لِبَيِّنَةِ النَّاظِرِ لِكَوْنِهَا تُثْبِتُ الْغَرْسَ بِحَقٍّ ، وَالْأُولَى تُثْبِتُهُ غَصْبًا ؟ قُلْت : لَا تَرْجِيحَ بِذَلِكَ .

ثُمَّ سُئِلْت لَوْ أَرَّخَا فِي الْغَرْسِ ؟ فَأَجَبْت بِتَقْدِيمِ بَيِّنَةِ الْخَارِجِ ، إلَّا إذَا سَبَقَ تَارِيخُ ذِي الْيَدِ فَيُقَدَّمُ ، 363 - لِأَنَّ الْغَرْسَ مِمَّا يَتَكَرَّرُ .

وَقَالَ الزَّيْلَعِيُّ : إنَّهُ بِمَنْزِلَةِ الْمِلْكِ الْمُطْلَقِ وَهَذَا حُكْمُهُ ، ثُمَّ رَأَيْت فِي غَصْبِ الْقُنْيَةِ لَوْ غَرَسَ الْمُسْلِمُ فِي أَرْضٍ مُسَبَّلَةٍ كَانَتْ سَبِيلًا ( انْتَهَى ) .

فَمُقْتَضَاهُ أَنْ يَكُونَ الْأَثْلُ وَقْفًا [ ص: 433 ] إلَّا إذَا كَانَتْ الْأَرْضُ وَقْفًا عَلَى أَبْنَاءِ السَّبِيلِ ، وَظَاهِرُ مَا فِي الْإِسْعَافِ أَنَّهُ لَوْ غَرَسَ فِي الْوَقْفِ وَلَمْ يَغْرِسْ لَهُ كَانَتْ مِلْكًا لَهُ لَا وَقْفًا . 365 -

وَذُكِرَ فِي خِزَانَةِ الْمُفْتِينَ مِنْ الْوَقْفِ حُكْمُ مَا إذَا غَصَبَ أَرْضًا وَبَنَى فِيهَا أَوْ غَرَسَ

التالي السابق

عرض الحاشية

( 361 ) قَوْلُهُ :

( حَادِثَةٌ ) .

إلَخْ .

قِيلَ : وَالْأَصْلُ نَوْعٌ مِنْ الطَّرْفَاءِ وَالطَّرْفَاءُ بِالتُّرْكِيِّ أَيَلْغُونَ أغاجي يُغْرَسُ الْيَوْمَ فِي نَوَاحِي الْقَاهِرَةِ لِأَجْلِ الِاحْتِطَابِ وَيُسْقَى .

[ ص: 432 ] قَوْلُهُ :

وَصَدَّقَهُ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ .

أَقُولُ فِيهِ : إنَّ الْيَدَ لَا تَثْبُتُ بِالْعَقَارِ بِالْمُصَادَقَةِ بَلْ بِالْبَيِّنَةِ أَوْ عِلْمِ الْقَاضِي كَمَا قَدَّمَهُ فَتَأَمَّلْ .

( 363 ) قَوْلُهُ :

لِأَنَّ الْغَرْسَ مِمَّا يَتَكَرَّرُ .

عِلَّةٌ لِتَقْدِيمِ بَيِّنَةِ ذِي الْيَدِ إذَا سَبَقَ تَارِيخُهَا عَلَى بَيِّنَةِ الْخَارِجِ ; لِأَنَّ الْغَرْسَ إذَا كَانَ مِمَّا يَتَكَرَّرُ لَا يَدُلُّ عَلَى أَوَّلِيَّةِ الْمِلْكِ فَتُقَدَّمُ بَيِّنَةُ ذِي الْيَدِ عَلَى بَيِّنَةِ الْخَارِجِ .

[ ص: 433 ] قَوْلُهُ : إلَّا إذَا كَانَتْ الْأَرْضُ وَقْفًا عَلَى أَبْنَاءِ السَّبِيلِ .

يَعْنِي فَلَا يَكُونُ الْغَرْسُ وَقْفًا .

أَقُولُ : لَمْ يَظْهَرْ لِي وَجْهُهُ فَلْيُنْظَرْ .

( 365 ) قَوْلُهُ :

وَذُكِرَ فِي خِزَانَةِ الْمُفْتِينَ إلَخْ .

أَقُولُ : الْحُكْمُ مَذْكُورٌ فِي الْكَنْزِ وَغَيْرِهِ مِنْ الْمُتُونِ ، فَلَا دَاعِيَ إلَى الْإِغْرَابِ بِالْعَزْوِ إلَى خِزَانَةِ الْمُفْتِينَ

( 361 ) قوله :

( حادثة ) .

إلخ .

قيل : والأصل نوع من الطرفاء والطرفاء بالتركي أيلغون أغاجي يغرس اليوم في نواحي القاهرة لأجل الاحتطاب ويسقى .

[ ص: 432 ] قوله :

وصدقه المدعى عليه .

أقول فيه : إن اليد لا تثبت بالعقار بالمصادقة بل بالبينة أو علم القاضي كما قدمه فتأمل .

( 363 ) قوله :

لأن الغرس مما يتكرر .

علة لتقديم بينة ذي اليد إذا سبق تاريخها على بينة الخارج ; لأن الغرس إذا كان مما يتكرر لا يدل على أولية الملك فتقدم بينة ذي اليد على بينة الخارج .

[ ص: 433 ] قوله : إلا إذا كانت الأرض وقفا على أبناء السبيل .

يعني فلا يكون الغرس وقفا .

أقول : لم يظهر لي وجهه فلينظر .

( 365 ) قوله :

وذكر في خزانة المفتين إلخ .

أقول : الحكم مذكور في الكنز وغيره من المتون ، فلا داعي إلى الإغراب بالعزو إلى خزانة المفتين