القضاء الضمني لا تشترط له الدعوى والخصومة ، فإذا شهدا على خصم بحق وذكرا اسمه واسم أبيه وجده وقضى بذلك الحق ، 227 - كان قضاء بنسبه ضمنا ، وإن لم يكن في حادثة النسب . وقد ذكر العمادي في فصوله فرعين مختلفين حكما ، وذكر أن أحدهما يقاس على الآخر ، [ ص: 385 ] وفرق بينهما في جامع الفصولين فلينظر . وهو من مهمات مسائل القضاء . وعلى هذا ، لو شهد بأن فلانة زوجة فلان وكلت زوجها فلانا في كذا على خصم منكر وقضى بتوكيلها كان قضاء بالزوجية بينهما . وهي حادثة الفتوى ،

التالي السابق

عرض الحاشية

( 227 ) قَوْلُهُ : كَانَ قَضَاءً بِنَسَبِهِ ضِمْنًا ، وَإِنْ لَمْ يَكُنْ فِي حَادِثَةِ النَّسَبِ . قِيلَ عَلَيْهِ الْمَنْقُولُ فِي هَذِهِ أَنَّهُ لَا يَثْبُتُ النَّسَبُ ، وَمَا ذَكَرَهُ الْمُصَنِّفُ رَحِمَهُ اللَّهُ بَحْثٌ لِصَاحِبِ الْعِمَادِيَّةِ رَدَّهُ فِي جَامِعِ الْفُصُولَيْنِ ( انْتَهَى ) . وَرَدَّهُ بَعْضُ الْفُضَلَاءِ بِمُغَايِرَةِ مَا فِي الْعِمَادِيَّةِ لِكَلَامِ الْمُصَنِّفِ رَحِمَهُ اللَّهُ . فَإِنَّ كَلَامَ الْعِمَادِيَّةِ مَفْرُوضٌ فِيمَا إذَا كَانَ هُنَاكَ إشَارَةٌ وَحِينَئِذٍ يَثْبُتُ الْمَالُ بِغَيْرِ إثْبَاتِ النَّسَبِ لِوُجُودِ الْإِشَارَةِ ، فَإِنَّهُ يُغْنِي عَنْ ثُبُوتِ النَّسَبِ إذْ الْحَقُّ يَثْبُتُ عَلَيْهِ بِالْإِشَارَةِ كَمَا قَالَ فِي جَامِعِ الْفُصُولَيْنِ ، وَكَلَامُ الْمُصَنِّفِ رَحِمَهُ اللَّهُ مَحْمُولٌ عَلَى صُورَةٍ لَيْسَ فِيهَا إشَارَةٌ ، وَلَيْسَ فِي كَلَامِ الْمُصَنِّفِ رَحِمَهُ اللَّهُ مَا يَدُلُّ عَلَى أَنَّ مُرَادَهُ صُورَةُ الْإِشَارَةِ ، وَمِمَّا يَدُلُّ عَلَى ذَلِكَ أَنَّهُ قَالَ : بَعْدَ ذَلِكَ : وَذَكَرَ الْعِمَادِيُّ آهْ . فَهَذَا يَدُلُّ عَلَى أَنَّ كَلَامَهُ مَفْرُوضٌ فِي صُورَةِ الْإِشَارَةِ وَلَا دَلِيلَ عَلَى أَنَّ مَا قَالَهُ بَحْثٌ . وَمِنْ الْقَضَاءِ الضِّمْنِيِّ مَا فِي الْقُنْيَةِ : شَهِدُوا بِالْخُلْعِ بَيْنَ الزَّوْجَيْنِ وَهُمَا يُنْكِرَانِ الْخُلْعَ وَقَضَى الْقَاضِي يَثْبُتُ الْمَالُ ضِمْنًا لِثُبُوتِ الْخُلْعِ ، وَإِنْ شَرَطَ فِيهِ إثْبَاتَ الْمَالِ قَصْدًا .

[ ص: 385 ] قَوْلُهُ : وَفَرَّقَ بَيْنَهُمَا فِي جَامِعِ الْفُصُولَيْنِ إلَخْ . عِبَارَتُهُ : ادَّعَى عَلَى أَنَّ لِي عَلَى أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ كَذَا دِرْهَمًا ، وَهُوَ هَذَا فَشَهِدَ شُهُودُهُ إنَّ هَذَا أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ وَلَهُ عَلَيْهِ كَذَا يَثْبُتُ الْمَالُ لَا النَّسَبُ ، إذْ الْمُدَّعِي وَشُهُودُهُ لَيْسُوا بِخَصْمٍ فِي إثْبَاتِ النَّسَبِ فَلَا يَثْبُتُ ، وَيَثْبُتُ الْمَالُ لِوُجُودِ الْإِشَارَةِ إلَيْهِ . ثُمَّ وَعَلَى قِيَاسِ مَسْأَلَةٍ أُخْرَى ، وَهُوَ أَنَّهُ لَوْ ادَّعَى أَنَّ لِي عَلَى فُلَانٍ دَيْنًا وَأَنَّهُ مَاتَ ، وَأَنْتَ وَارِثُهُ وَابْنُهُ وَاسْمُ أَبِيك كَذَا وَاسْمُ جَدِّك كَذَا يَثْبُتُ الْمَالُ وَالنَّسَبُ يَنْبَغِي أَنْ يَكُونَ هُنَاكَ كَذَلِكَ . أَقُولُ : يُمْكِنُ الْفَرْقُ بَيْنَهُمَا بِأَنَّ الْإِشَارَةَ هُنَا تُغْنِي عَنْ ثُبُوتِ نَسَبِهِ إذْ الْحَقُّ يَثْبُتُ عَلَيْهِ بِالْإِشَارَةِ ، وَإِنْ لَمْ يَثْبُتْ نَسَبُهُ ، وَأَمَّا ثَمَّةَ فَلَا يُمْكِنُ ثُبُوتُ حَقِّهِ عَلَيْهِ إلَّا بِثُبُوتِ نَسَبِهِ إذْ الْمَالُ عَلَى الْمَيِّتِ فَلَا يَنْتَقِلُ إلَى الْمُدَّعَى عَلَيْهِ إلَّا بِكَوْنِهِ وَارِثًا فَافْتَرَقَا ( انْتَهَى )

( 227 ) قوله : كان قضاء بنسبه ضمنا ، وإن لم يكن في حادثة النسب . قيل عليه المنقول في هذه أنه لا يثبت النسب ، وما ذكره المصنف رحمه الله بحث لصاحب العمادية رده في جامع الفصولين ( انتهى ) . ورده بعض الفضلاء بمغايرة ما في العمادية لكلام المصنف رحمه الله . فإن كلام العمادية مفروض فيما إذا كان هناك إشارة وحينئذ يثبت المال بغير إثبات النسب لوجود الإشارة ، فإنه يغني عن ثبوت النسب إذ الحق يثبت عليه بالإشارة كما قال في جامع الفصولين ، وكلام المصنف رحمه الله محمول على صورة ليس فيها إشارة ، وليس في كلام المصنف رحمه الله ما يدل على أن مراده صورة الإشارة ، ومما يدل على ذلك أنه قال : بعد ذلك : وذكر العمادي آه . فهذا يدل على أن كلامه مفروض في صورة الإشارة ولا دليل على أن ما قاله بحث . ومن القضاء الضمني ما في القنية : شهدوا بالخلع بين الزوجين وهما ينكران الخلع وقضى القاضي يثبت المال ضمنا لثبوت الخلع ، وإن شرط فيه إثبات المال قصدا .

[ ص: 385 ] قوله : وفرق بينهما في جامع الفصولين إلخ . عبارته : ادعى على أن لي على أحمد بن محمد بن أحمد كذا درهما ، وهو هذا فشهد شهوده إن هذا أحمد بن محمد بن أحمد وله عليه كذا يثبت المال لا النسب ، إذ المدعي وشهوده ليسوا بخصم في إثبات النسب فلا يثبت ، ويثبت المال لوجود الإشارة إليه . ثم وعلى قياس مسألة أخرى ، وهو أنه لو ادعى أن لي على فلان دينا وأنه مات ، وأنت وارثه وابنه واسم أبيك كذا واسم جدك كذا يثبت المال والنسب ينبغي أن يكون هناك كذلك . أقول : يمكن الفرق بينهما بأن الإشارة هنا تغني عن ثبوت نسبه إذ الحق يثبت عليه بالإشارة ، وإن لم يثبت نسبه ، وأما ثمة فلا يمكن ثبوت حقه عليه إلا بثبوت نسبه إذ المال على الميت فلا ينتقل إلى المدعى عليه إلا بكونه وارثا فافترقا ( انتهى )