( تنبيه )
قيل دون الإمام الأعظم كما هو ظاهر الروضة في القضاء على الغائب . ورد بمنع ما ذكر وبأن مرادهم بالقاضي ما يشمله بدليل أنهم لم ينبهوا على تخالف أحكامهما إلا في بعض المسائل كانعزال القاضي بالفسق دون الإمام الأعظم ومر آخر البغاة ما له ما تعلق بذلك . : منصب سماع الدعوى ، والبينة ، والحكم بها يختص بالقاضي
( ولو كفي نكاح ، ويؤخذ منه أن من حكم خصمان ) أو اثنان من غير خصومة لم يحنث ؛ لأن الإكراه الشرعي كالحسي ، ولا شك أن المحكم يكره ، وإن لم يتصور منه نحو ضرب ، ولا حبس . فإفتاء بعضهم بعدم جواز التحكيم في ذلك فيه نظر . وكأنه أخذ ذلك من أن الحاكم لا يكون حكمه إكراها إلا إن قدر حسا على إجبار الحالف . ومر ما فيه في مبحث الإكراه في الطلاق فراجعه . فإن قلت : نفوذ قضاء المحكم موقوف على رضا الحالف فكيف يتصور إكراهه له ؟ حلف لا يكلم أباه فحكما آخر فحكم عليه بتكليمه قلت ليس الكلام فيما قبل الحكم بل فيما بعده ، وهو حينئذ له إكراهه على مقتضى حكمه ، وإن كان متوقفا أولا على رضاه ، أو ( لله تعالى جاز مطلقا ) أي : مع وجود قاض [ ص: 118 ] أهل وعدمه ( بشرط أهلية القضاء ) المطلقة لا في خصوص تلك الواقعة فقط ؛ لأن ذلك وقع لجمع من الصحابة ولم ينكر مع اشتهاره فكان إجماعا . أما حد الله تعالى ، أو تعزيره فلا يجوز التحكيم فيه ؛ إذ لا طالب له معين ، وأخذ منه أن حق الله تعالى المالي الذي لا طالب له معين لا يجوز التحكيم فيه ، وأما غير الأهل فلا يجوز تحكيمه أي : مع وجود الأهل ، وإلا جاز ولو في النكاح على ما مر فيه . ونوزع فيه بأنه لا ضرورة إلى تحكيمه حيث وجد قاضي ضرورة ؛ لأن الضرورة تتقدر بقدرها قال حكم أكثر من اثنين ( رجلا في غير حد ) ، أو تعزير البلقيني : ولا يجوز لوكيل من غير إذن موكله تحكيم ، ولا لولي إن أضر بموليه وكوكيل مأذون له في التجارة وعامل قراض ومفلس إن ضر غرماءه ومكاتب إن أضر به لغو ولو بإذن وليه على ما اقتضاه إطلاق بعضهم وفيه نظر . . وتحكيم السفيه
( وفي قول لا يجوز ) التحكيم ؛ لما فيه من الافتيات على الإمام ونوابه ، ويجاب بأنه ليس له حبس ، ولا ترسيم ولا استيفاء عقوبة آدمي ثبت موجبها عنده ؛ لئلا تخرق أبهتهم فلا افتيات ( وقيل ) : إنما يجوز ( بشرط عدم قاض في البلد ) للضرورة ( وقيل : يختص ) الجواز ( بمال دون قصاص ونكاح ونحوهما ) كلعان وحد قذف . ( ولا ينفذ حكمه إلا على راض ) لفظا لا سكوتا فيما يظهر ، ويعتبر رضا الزوجين معا في النكاح ، نعم يكفي سكوت البكر إذا استؤذنت في التحكيم ( به ) أي : بحكمه الذي سيحكم به من ابتداء التحكيم إلى صب الحكم ؛ لأنه المثبت للولاية ، نعم إن كان لم يؤثر عدم رضا خصمه ؛ لأن المحكم نائبه . وقول أحد الخصمين القاضي الذي له الاستخلاف واستمر رضاه ابن الرفعة نقلا عن جمع : التحاكم لشخص ليس تولية له ينبغي حمله على ما إذا لم يجر غير الرضا وحمل الأول على ما إذا انضم له لفظ يفيد التفويض كاحكم بيننا مثلا ، ثم رأيت الماوردي ذكره حيث قال : إذا اشترط رضا الخصم [ ص: 119 ] ولو كان أحدهما بعضه ، أو عدوه نفذ حكمه على بعضه ولعدوه ؛ لعدم التهمة دون عكسه على الأوجه لوجودها مع عدم القدرة على رده ؛ لأنه لا يفيد بعد الحكم وكونه رضي به أولا قد يكون لظن عدم التهمة . وللمحكم أن يحكم بعلمه كما شمله كلامهم خلافا لمن نازع فيه ؛ إذ لا وجه لمنعه منه نعم الوجه أنه لا بد من بيان مستنده كما مر وكونه مشهور الديانة ، والصيانة وإذا اشترط رضا المحكوم عليه . تحاكم الإمام وخصمه لبعض الرعية ولم يقلده خصوص النظر
( فلا يكفي رضا قاتل في ضرب دية على عاقلته ) بل لا بد من رضاهم ؛ لأنهم لا يؤاخذون بإقراره فكيف برضاه .