بأن ( والوطء في نكاح ) ولو في الدبر ( بلا ولي ) وإلا فهو زنا فيه الحد لا المهر ولو مع الإعلان ؛ لأن زوجت نفسها بحضرة شاهدين ولم يحكم حاكم ببطلانه رضي الله عنه لا يقول بالاكتفاء به إلا مع الولي ( يوجب ) على الزوج الرشيد دون السفيه كما يأتي بتفصيله آخر الباب ( مهر المثل ) كما صرح به الخبر السابق لا المسمى لفساد النكاح ومن ثم لو حكم حاكم بصحته وجب ولا أرش للبكارة ؛ لأنه مأذون له في إتلافها هنا كما في النكاح الصحيح [ ص: 239 ] بخلاف البيع الفاسد إذ ليس مقصوده الوطء ذكره في المجموع ( لا الحد ) ، وإن اعتقد التحريم لشبهة اختلاف العلماء لكن يعزر معتقده ، وإن حكم حاكم يراه بصحته على ما قاله مالكا قال وقولهم حكم الحاكم يرفع الخلاف معناه أنه يمنع النقض بشرطه اصطلاحا لا غير وإلا فلشافعي وقف على نفسه بيع الوقف ، وإن حكم به حنفي لكنه اعترض بأنه مبني على الضعيف أن حكم الحاكم إنما ينفذ ظاهرا مطلقا . ابن الصلاح
أما على الأصح أنه فيما باطن الأمر فيه كظاهره ينفذ باطنا أيضا فيباح لمقلده وغيره العمل به كما يأتي مبسوطا في القضاء لا معتقد الإباحة ، وإن حد بشربه النبيذ ؛ لأن أدلته فيه واهية جدا بخلافه هنا ومن ثم لم ينقض حكم من حكم بصحته على المعتمد وكأن من قال هنا لا يجوز تقليد في هذا النكاح جرى على النقض إذ ما ينقض لا يجوز التقليد فيه وبهذا يقيد قول أبي حنيفة السبكي يجوز تقليد غير الأئمة الأربعة في العمل في حق نفسه لا في الإفتاء والحكم إجماعا كما قاله ابن الصلاح ا هـ ولو طلق أحدهما هنا ثلاثا قبل حكم حاكم بالصحة لم يقع ولم يحتج لمحلل وقول أبي إسحاق يحتاج الثاني إليه عملا باعتقاده غلطه فيه الإصطخري ويتعين حمله بعد تسليمه على ما إذا رجع عن تقليد القائل بالصحة وصححناه وإلا وقع واحتاج لمحلل ويؤيد إطلاق الإصطخري قول العمراني في تأليفه في صحة تزويج الولي الفاسق فإن تزوجها من وليها الفاسق ثم طلقها ثلاثا فالأولى أن لا يتزوجها إلا بعد محلل فافهم تعبيره بالأولى صحته بلا محلل وبنى بعضهم هذا الخلاف على أن العامي هل له مذهب معين كما هو الأصح عند القفال ، أو لا مذهب له كما هو المنقول عن عامة الأصحاب ومال إليه المصنف قال [ ص: 240 ] فعلى الثاني مطلقا والأول إن قلد من يرى الصحة لو لم ينكحها بلا محلل ، وإن حكم نكح نكاحا مختلفا فيه وطلق ثلاثا بإبطال نكاحه مؤاخذة له بما التزمه ومعنى أنه لا مذهب له أنه لا يلزم القاضي وغيره الإنكار عليه في مختلف فيه ولكنه إن رفع إليه ولم يحكم حاكم بصحته أبطله خلافا الشافعي لابن عبد السلام ا هـ ملخصا .
وسيأتي أن الفاعل متى اعتقد التحريم وجب الإنكار عليه من القاضي وغيره ، وإن اعتقد الحل بتقليد صحيح لم ينكر أحد عليه إلا القاضي إن رفع له والذي يتجه أن معنى ذلك أن المراد بلا مذهب له أنه لا يلزمه التزام مذهب معين وبله مذهب أنه يلزمه ذلك وهذا هو الأصح وقد اتفقوا على أنه لا يجوز لعامي تعاطي فعل إلا إن قلد القائل بحله وحينئذ فمن نكح مختلفا فيه فإن قلد القائل بصحته ، أو حكم بها من يراها ثم طلق ثلاثا تعين التحليل وليس له تقليد من يرى بطلانه ؛ لأنه تلفيق للتقليد في مسألة واحدة ، وهو ممتنع قطعا ، وإن انتفى التقليد والحكم لم يحتج لمحلل نعم يتعين أنه لو ادعى بعد الثلاث عدم التقليد لم يقبل منه آخذا مما مر قبيل الفصل ؛ لأنه يريد بذلك رفع التحليل الذي لزمه باعتبار ظاهر فعله .
وأيضا ففعل المكلف يصان عن الإلغاء لا سيما إن وقع منه ما يصرح بالاعتداد كالتطليق ثلاثا هنا وكحكم الحنفي بالصحة مباشرته للتزويج إن كان مذهبه أن تصرف الحاكم حكم بالصحة ولشافعي حضر هذا العقد الشهادة بجريانه لا بالزوجية إلا إن قلد القائل بصحته تقليدا صحيحا وكذلك ليس له حضوره والتسبب فيه إلا بعد ذلك التقليد قال الماوردي وليس للزوجين [ ص: 241 ] الاستبداد بعقد مختلف فيه إلا إن كانا من أهل الاجتهاد وأداهما إلى ذلك وإلا فوجهان أحدهما نعم وثانيهما لا إلا بإفتاء مفت ، أو حكم حاكم ا هـ والوجه كما علم مما قدمته أنه يكفي لحل مباشرتهما تقليد القائل بذلك تقليدا صحيحا