( 7377 ) فصل : وإذا لم يجب ضمانه . وبهذا قال مات من التعزير ، مالك . وقال وأبو حنيفة : يضمنه ; لقول الشافعي : ليس أحد أقيم عليه الحد ، فيموت ، فأجد في نفسي شيئا إن الحق قتله ، إلا حد الخمر ، فإن رسول [ ص: 150 ] الله صلى الله عليه وسلم لم يسنه لنا وأشار على علي بضمان التي أجهضت جنينها حين أرسل إليها . ولنا أنها عقوبة مشروعة للردع ، والزجر ، فلم يضمن من تلف بها ، كالحد . وأما قول عمر في دية من قتله حد الخمر ، فقد خالفه غيره من الصحابة ، فلم يوجبوا شيئا به ، ولم يعمل به علي ولا غيره من الفقهاء ، فكيف يحتج به مع ترك الجميع له . الشافعي
وأما قوله في الجنين ، فلا حجة لهم فيه ، فإن الجنين الذي تلف لا جناية منه ، ولا تعزير عليه ، فكيف يسقط ضمانه ؟ ضمنه ، مع أن الحد متفق عليه بيننا ، على أنه لا يجب ضمان المحدود إذا أتلف به . ولو أن الإمام حد حاملا ، فأتلف جنينها ،