( 6991 ) فصل : وإن nindex.php?page=treesubj&link=23619_16756_11180وطئ امرأة بشبهة فأفضاها ، فعليه أرش إفضائها ، مع مهر مثلها ; لأن الفعل إنما أذن [ ص: 374 ] فيه اعتقادا أن المستوفي له هو المستحق ، فإذا كان غيره ، ثبت في حقه وجوب الضمان لما أتلف ، كما لو أذن في أخذ الدين لمن يعتقد أنه مستحقه ، فبان أنه غيره . وبهذا قال nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي . وقال nindex.php?page=showalam&ids=11990أبو حنيفة : يجب لها أكثر الأمرين من مهر مثلها أو أرش إفضائها ; لأن الأرش لإتلاف العضو ، فلا يجمع بين ضمانه وضمان منفعته ، كما لو قلع عينا .

ولنا ، أن هذه جناية تنقل عن الوطء ، فلم يدخل بدله فيها ، كما لو كسر صدرها . وما ذكروه غير صحيح ; فإن المهر يجب لاستيفاء منفعة البضع ، والأرش يجب لإتلاف الحاجز ، فلا تدخل المنفعة فيه .

( 6991 ) فَصْلٌ : وَإِنْ nindex.php?page=treesubj&link=23619_16756_11180وَطِئَ امْرَأَةً بِشُبْهَةِ فَأَفْضَاهَا ، فَعَلَيْهِ أَرْشُ إفْضَائِهَا ، مَعَ مَهْرِ مِثْلِهَا ; لِأَنَّ الْفِعْلَ إنَّمَا أُذِنَ [ ص: 374 ] فِيهِ اعْتِقَادًا أَنَّ الْمُسْتَوْفِيَ لَهُ هُوَ الْمُسْتَحِقُّ ، فَإِذَا كَانَ غَيْرُهُ ، ثَبَتَ فِي حَقِّهِ وُجُوبُ الضَّمَانِ لِمَا أَتْلَفَ ، كَمَا لَوْ أَذِنَ فِي أَخْذِ الدَّيْنِ لِمَنْ يَعْتَقِدُ أَنَّهُ مُسْتَحِقُّهُ ، فَبَانَ أَنَّهُ غَيْرُهُ . وَبِهَذَا قَالَ nindex.php?page=showalam&ids=13790الشَّافِعِيُّ . وَقَالَ nindex.php?page=showalam&ids=11990أَبُو حَنِيفَةَ : يَجِبُ لَهَا أَكْثَرُ الْأَمْرَيْنِ مِنْ مَهْرِ مِثْلِهَا أَوْ أَرْشِ إفْضَائِهَا ; لِأَنَّ الْأَرْشَ لِإِتْلَافِ الْعُضْوِ ، فَلَا يُجْمَعُ بَيْنَ ضَمَانِهِ وَضَمَانِ مَنْفَعَتِهِ ، كَمَا لَوْ قَلَعَ عَيْنًا .

وَلَنَا ، أَنَّ هَذِهِ جِنَايَةٌ تُنْقَلُ عَنْ الْوَطْءِ ، فَلَمْ يَدْخُلُ بَدَلُهُ فِيهَا ، كَمَا لَوْ كَسَرَ صَدْرَهَا . وَمَا ذَكَرُوهُ غَيْرُ صَحِيحٍ ; فَإِنَّ الْمَهْرَ يَجِبُ لِاسْتِيفَاءِ مَنْفَعَةِ الْبُضْعِ ، وَالْأَرْشُ يَجِبُ لِإِتْلَافِ الْحَاجِزِ ، فَلَا تَدْخُلُ الْمَنْفَعَةُ فِيهِ .