وطء السبايا بالملك قال رحمه الله تعالى إذا كان أبو حنيفة لا يطؤها ما كان في دار الحرب وقال الإمام قد قال من أصاب شيئا فهو له فأصاب رجل جارية الأوزاعي : له أن يطأها وهذا حلال من الله عز وجل بأن المسلمين وطئوا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم ما أصابوا من السبايا في غزاة بني المصطلق قبل أن يقفلوا ولا يصلح للإمام أن ينفل سرية ما أصابت ولا ينفل سوى ذلك إلا بعد الخمس فإن رسول الله صلى الله عليه وسلم أسوة حسنة كان ينفل في البدأة الربع وفي الرجعة الثلث قال ما أعظم قول أبو يوسف الأوزاعي في قوله هذا حلال من الله أدركت مشايخنا من أهل العلم يكرهون في الفتيا أن يقولوا هذا حلال وهذا حرام إلا ما كان في كتاب الله عز وجل بينا بلا تفسير . حدثنا ابن السائب عن وكان من أفضل التابعين أنه قال إياكم أن يقول الرجل إن الله أحل هذا أو رضيه فيقول الله له لم أحل هذا ولم أرضه ، ويقول إن الله حرم هذا فيقول الله كذبت لم أحرم هذا ولم أنه عنه . وحدثنا بعض أصحابنا عن ربيع بن خيثم إبراهيم النخعي أنه حدث عن أصحابه أنهم كانوا إذا أفتوا بشيء أو نهوا عنه قالوا هذا مكروه وهذا لا بأس به فأما نقول هذا حلال وهذا حرام فما أعظم هذا . قال وأما ما ذكر أبو يوسف الأوزاعي من الوطء فهو مكروه بغير خصلة يكره أن يطأ في دار الحرب ويكره أن يطأ من السبي قبل أن يخرجوه إلى دار الإسلام . أخبرنا بعض أشياخنا عن مكحول عن رضي الله تعالى عنه أنه نهى أن يوطأ السبي من الفيء في دار الحرب . أخبرنا بعض أصحابنا عن عمر بن الخطاب الزهري { أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نفل يوم سعد بن معاذ بني قريظة سيف ابن أبي الحقيق قبل القسمة والخمس } وقال أرأيت رجلا أغار وحده فأرق جارية أيرخص له في وطئها قبل أن يخرجها إلى دار الإسلام ولم يحرزها ؟ فكذلك الباب الأول . وأما النفل الذي ذكر أنه بعد الخمس فقد نقضه بما روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه كان ينفل في البدأة الربع وفي الرجعة الثلث ولم يذكر أن هذا بعد الخمس وصدق وقد بلغنا هذا وليس فيه الخمس فأما أبو يوسف فقد { النفل قبل الخمس نفل رسول الله صلى الله عليه وسلم غنيمة بدر فيما بلغنا قبل أن تخمس } .
( قال ) وإذا الشافعي فلا بأس أن يطأها وبلاد الحرب لا تحرم الحلال من الفروج المنكوحة والمملوكة وقد غزا رسول الله صلى الله عليه وسلم في غزاة المريسيع بامرأة أو امرأتين من [ ص: 372 ] نسائه والغزو بالنساء أولا لو كان فيه مكروه بأن يخاف على المسلمات أن يؤتى بهن بلاد الحرب فيسبين أولى أن يمنع من رجل أصار جارية في ملكه في بلاد الحرب يغلبون عليها فيسترق ولد إن كان في بطنها وليس هذا كما قال قسم الإمام الفيء في دار الحرب ودفع إلى رجل في سهمه جارية فاستبرأها وهو كما قال أبو يوسف الأوزاعي قد أصاب المسلمون نساءهم المسلمات ومن كان من سبائهم وما نساؤهم إلا كهم فإذا غزوا أهل قوة بجيش فلا بأس أن يغزوا بالنساء وإن كانت الغارة التي إنما يغير فيها القليل على الكثير فيغنمون من بلادهم إنما ينالون غرة وينحبون ركضا كرهت في هذا الحال وأما ما ذكر الغزو بالنساء من النفل فإن الخمس في كل ما أوجف عليه المسلمون من صغيره وكبيره بحكم الله إلا أبو يوسف في الإقبال الذي جعله رسول الله صلى الله عليه وسلم لمن قتل . وأما ما ذكر من أمر بدر فإنما كانت الأنفال لرسول الله صلى الله عليه وسلم وقال الله عز وجل { السلب للقاتل يسألونك عن الأنفال قل الأنفال لله والرسول } فردها رسول الله صلى الله عليه وسلم على المسلمين ثم نزل عليه منصرفه من بدر { واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه وللرسول } فجعل الله له ولمن سمي معه الخمس وجعل رسول الله صلى الله عليه وسلم لمن أوجف الأربعة الأخماس بالحضور . للفارس ثلاثة أسهم وللراجل سهم