[ ص: 444 ] ص " وفسخ موصى وإن بكتم شهود من امرأة ، أو بمنزل ، أو أيام إن لم يدخل ويطل وعوقبا والشهود "
ش : يعني أن هو الموصى بكتمه وإن بكتم شهود قال نكاح السر ابن عرفة قال الباجي عن عيسى عن ابن القاسم وأصبغ ولو كانوا ملء المسجد الجامع ا هـ . وقال أيضا الباجي : إن اتفق الزوجان والولي على كتمه ولم يعلموا البينة بذلك فهو نكاح سر ا هـ . وقاله المصنف في التوضيح وقول المصنف " وفسخ " يدل بطريق الالتزام على أنه ممنوع قال ابن عبد السلام : ولا خلاف أعلمه في المنع منه ا هـ .
( فرع ) قال ابن عرفة : ولو استكتم الولي والزوجة الشهود دون الزوج لم يؤثر شيئا وعزاه لابن رشد في سماع وما ذكره أصبغ المصنف أنه نكاح السر قال في توضيحه : إنه المشهور وعند يحيى نكاح السر ما كان بغير بينة ، أو بشهادة امرأتين ، أو رجل وامرأتين وعلى المشهور فإنما يفسد إذا أوصى بالكتمان قبل العقد ، وأما لو أمر الشهود بالكتمان بعد العقد فإنه صحيح ويؤمرون بإشهاره قال : وهذا إذا لم تكن له نية وإن نكح على نية الاستكتام فليفارق ا هـ . أشهب
قال في التوضيح قال : لا شيء عليه إلا أن يكون تواطأ الزوجة والولي عليه أصبغ ابن رشد تصويب التونسي تعقب غير صحيح ; لأن أصبغ لم يقل بفسخ النكاح كما ظنه أشهب وإنما رأى فراقه استحسانا لإقراره ببينة وفعل والطلاق بيده لا أنه يحكم عليه به ; لأنه حكم على الزوجة بما لم يثبت ولا أقرت به ا هـ . أصبغ
وقال في التوضيح في سماع : يفرق بينهما بطلقة ولها صداقها إن كان أصابها انتهى . أشهب
وقال ابن عرفة وسمع القرينان : من قام من عقد نكاحه لمن قال له : كأنكم كنتم على إملاك فقال : لا أكرهه وأكتمه وأحب أن يشاع ولا شيء عليه في قوله هذا ا هـ .
ص " " وعوقبا والشهود
ش : الأرجح في الشهود النصب على أنه مفعول معه ويجوز العطف ، وظاهر كلامه كقول العقوبة على الشاهدين مطلقا ، وأما قول ابن شهاب فقال في التوضيح عن المدونة لا يعاقب الشاهدان إن جهلا ذلك ا هـ . وقال مالك ابن عرفة وروى : يعاقب عامد فعله منهم ا هـ . ابن وهب
وقال في المسائل الملقوطة بعد ذكره الشاهدين والزوجين والولي إلا أن يعذروا لجهل ا هـ . والله أعلم