إسلام ويب - المغني - كتاب الشفعة - مسألة الشفعة تثبت على خلاف الأصل بشروط - فصل يملك الشفيع الشقص بأخذه بكل لفظ يدل على أخذه- الجزء رقم5

( 4019 ) فصل : ويملك الشفيع الشقص بأخذه بكل لفظ يدل على أخذه ، بأن يقول : قد أخذته بالثمن . أو تملكته بالثمن . أو نحو ذلك ، إذا كان الثمن والشقص معلومين ، ولا يفتقر إلى حكم حاكم . وبهذا قال الشافعي . وقال القاضي ، وأبو الخطاب : يملكه بالمطالبة ; لأن البيع السابق سبب ، فإذا انضمت إليه المطالبة ، كان كالإيجاب في البيع انضم إليه القبول . وقال أبو حنيفة : يحصل بحكم الحاكم ; لأنه نقل للملك عن مالكه إلى غيره قهرا فافتقر إلى حكم الحاكم ، كأخذ دينه .

ولنا ، أنه حق ثبت بالنص والإجماع ، فلم يفتقر إلى حاكم ، كالرد بالعيب . وما ذكروه ينتقض بهذا الأصل ، وبأخذ الزوج نصف الصداق بالطلاق قبل الدخول ، ولأنه مال يتملكه قهرا ، فملكه بالأخذ ، كالغنائم والمباحات ، وملكه باللفظ الدال على الأخذ ; لأنه بيع في الحقيقة ، لكن الشفيع يستقل به ، فانتقل باللفظ الدال عليه .

وقولهم : يملك بالمطالبة بمجردها . لا يصح ; لأنه لو ملك بها لما سقطت الشفعة بالعفو بعد المطالبة ، ولوجب أنه إذا كان له شفيعان . فطلبا الشفعة ، ثم ترك أحدهما ، أن يكون للآخر أخذ قدر نصيبه ، ولا يملك أخذ نصيب صاحبه . إذا ثبت هذا ، فإنه إذا قال : قد أخذت الشقص بالثمن الذي تم عليه العقد . وهو عالم بقدره ، وبالمبيع ، صح الأخذ ، وملك الشقص ، ولا خيار له ، ولا للمشتري ; لأن الشقص يؤخذ قهرا ، والمقهور لا خيار له ، والآخذ قهرا ، لا خيار له أيضا كمسترجع المبيع لعيب في ثمنه ، أو الثمن لعيب في المبيع .

وإن كان الثمن مجهولا أو الشقص ، لم يملكه بذلك ; لأنه بيع في الحقيقة ، فيعتبر العلم بالعوضين ، كسائر البيوع . وله المطالبة بالشفعة ، ثم يتعرف مقدار الثمن من المشتري ، أو من غيره ، والمبيع ، فيأخذه بثمنه . ويحتمل أن له الأخذ مع جهالة الشقص ، بناء على بيع الغائب .