إسلام ويب - المغني - كتاب القسمة - مسألة طلب أحدهما من القاضي القسمة فامتنع الآخر- الجزء رقم10

( 8309 ) مسألة ; قال : ولو سأل أحدهما شريكه مقاسمته ، فامتنع ، أجبره الحاكم على ذلك ، إذا أثبت عنده ملكها ، وكان مثله ينقسم وينتفعان به مقسوما أما إذا طلب أحدهما القسمة ، فامتنع الآخر ، لم يخل من حالين ; أحدهما ، يجبر الممتنع على القسمة ، وذلك إذا اجتمع ثلاثة شروط ; أحدها ، أن يثبت عند الحاكم ملكهما ببينة ; لأن في الإجبار على القسمة حكما على الممتنع منهما ، فلا يثبت إلا بما يثبت به الملك لخصمه ، بخلاف حالة الرضا ; فإنه لا يحكم على أحدهما ، إنما يقسم بقولهما ورضاهما .

الشرط الثاني ، أن لا يكون فيها ضرر ، فإن كان فيها ضرر ، لم يجبر الممتنع ; لقول النبي صلى الله عليه وسلم : { لا ضرر ، ولا ضرار } . رواه ابن ماجه ، ورواه مالك ، في " موطئه " مرسلا ، وفي لفظ ، { أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى ، أن لا ضرر ولا ضرار } الشرط الثالث ، أن يمكن تعديل السهام من غير شيء يجعل معها ، فإن لم يمكن ذلك ، لم يجبر الممتنع ; لأنها تصير بيعا ، والبيع لا يجبر عليه أحد المتبايعين ، ومثال ذلك ، أرض قيمتها مائة ، فيها شجرة أو بئر تساوي مائتين ، فإذا جعلت الأرض سهما ، كانت الثلث ، فيحتاج أن يجعل معها خمسين يردها عليه من لم يخرج له البئر أو الشجرة ، ليكونا نصفين متساويين ، فهذه فيها بيع ، ألا ترى أن آخذ الأرض قد باع نصيبه من الشجرة أو البئر بالثمن الذي أخذه ، والبيع لا يجبر عليه ; لقول الله تعالى : { إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم } .

فإذا اجتمعت الشروط الثلاثة ، أجبر الممتنع منهما على القسمة ; لأنها تتضمن إزالة ضرر الشركة عنهما ، وحصول النفع لهما ; لأن نصيب كل واحد منهما إذا تمز ، كان له أن يتصرف فيه بحسب اختياره ، ويتمكن من [ ص: 143 ] إحداث الغراس والبناء والزرع والسقاية والإجارة والعارية ، ولا يمكنه ذلك مع الاشتراك ، فوجب أن يجبر الآخر عليه ; لقوله عليه السلام : { لا ضرر ولا ضرار } .

إذا ثبت هذا ، فقد اختلفوا في الضرر المانع من القسمة ، ففي قول الخرقي ، وهو ما لا يمكن معه انتقاع أحدهما بنصيبه مفردا ، فيما كان ينتفع به مع الشركة ، مثل أن تكون بينهما دار صغيرة ، إذا قسمت أصاب كل واحد منهما موضعا ضيقا لا ينتفع به .

ولو أمكن أن ينتفع به في شيء غير الدار ، ولا يمكن أن ينتفع به دارا ، لم يجبر على القسمة أيضا ; لأنه ضرر يجري مجرى الإتلاف .

وعن أحمد ، رواية أخرى ، أن المانع هو أن تنقص قيمة نصيب أحدهما بالقسمة عن حال الشركة ، سواء انتفعوا به مقسوما أو لم ينتفعوا .

وقال القاضي : هذا ظاهر كلام أحمد ; لأنه قال ، في رواية الميموني : إذا قال بعضهم يقسم وبعضهم لا يقسم ، فإن كان فيه نقصان من ثمنه ، بيع ، وأعطوا الثمن .

فاعتبر نقصان الثمن .

وهذا ظاهر كلام الشافعي ; لأن نقص قيمته ضرر ، والضرر منفي شرعا . وقال مالك : يجبر الممتنع وإن استضر ، قياسا على ما لا ضرر فيه .

ولا يصح ; لقوله عليه السلام : { لا ضرر ولا ضرار } . ولأن في قسمته ضررا ، فلم يجبر عليه ، كقسمة الجوهرة بكسرها ، ولأن في قسمته إضاعة للمال ، وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن إضاعته .

ولا يصح القياس على ما لا ضرر فيه ; لما بينهما من الفرق ، فإن كان أحد الشريكين يستضر بالقسمة دون الآخر ; كرجلين بينهما دار ، لأحدهما ثلثها ، وللآخر ثلثاها ، فإذا قسماها استضر صاحب الثلث ; لكونه لا يحصل له ما يكون دارا ، ولا يستضر الآخر ; لأنه يبقى له ما يصير دارا مفردة ، فطلب صاحب الثلثين القسمة ، لم يجبر الآخر عليها .

ذكره أبو الخطاب .

وهو ظاهر كلام أحمد ، في رواية حنبل ، قال : كل قسمة فيها ضرر ، لا أرى قسمتها .

وهذا قول ابن أبي ليلى ، وأبي ثور .

وقال القاضي : يجبر الآخر عليها .

وهو قول الشافعي ، وأهل العراق ; لأنه طلب إفراد نصيبه الذي لا يستضر بتمييزه ، فوجبت إجابته إليه ، كما لو كانا لا يستضران بالقسمة .

ولنا ، قول النبي صلى الله عليه وسلم : { لا ضرر ولا ضرار } .

ولأنها قسمة يستضر بها صاحبه ، فلم يجبر عليها ، كما لو استضرا معا ، ولأن فيه إضاعة المال ، وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن إضاعته ، وإذا حرم عليه إضاعته ماله فإضاعته مال غيره أولى . وقد روى عمرو بن جميع ، عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال : { لا تعصبة على أهل الميراث ، إلا ما حصل القسم } .

قال أبو عبيدة : هو أن يخلف شيئا ، إذا قسم كان فيه ضرر على بعضهم ، أو عليهم جميعا .

ولأننا اتفقنا على أن الضرر مانع من القسمة ، وأن الضرر في حق أحدهما مانع ، ولا يجوز أن يكون المانع هو ضرر الطالب ; لأنه مرضي به من جهته ، فلا يجوز كونه مانعا ، كما لو تراضيا عليها مع ضررهما أو ضرر أحدهما ، فتعين الضرر المانع في جهة المطلوب ، ولأنه ضرر غير مرضي به من جهة صاحبه ، فمنع القسمة ، كما لو [ ص: 144 ] استضرا معا .

وإن طلب القسمة المستضر بها ، كصاحب الثلث في المسألة المفروضة ، أجبر الآخر عليها .

هذا مذهب أبي حنيفة ، ومالك ; لأنه طلب دفع ضرر الشركة عنه ، بأمر لا ضرر على صاحبه فيه ، فأجبر عليه ، كما لا ضرر فيه .

يحققه أن ضرر الطالب مرضي به من جهته ، فسقط حكمه ، والآخر لا ضرر عليه ، فصار كما لا ضرر فيه .

وذكر أصحابنا أن المذهب أنه لا يجبر الممتنع على القسم ; لنهي النبي صلى الله عليه وسلم عن إضاعة المال ، ولأن طلب القسمة من المستضر سفه ، فلا يجب إجابته إلى السفه . قال الشريف : متى كان أحدهما يستضر ، لم تجب القسمة . وقال أبو حنيفة : متى كان أحدهما ينتفع بها ، وجبت .

وقال الشافعي : إن انتفع بها الطالب ، وجبت ، وإن استضر بها الطالب ، فعلى وجهين .

وقال مالك : تجب على كل حال .

ولو كانت دار بين ثلاثة ، لأحدهم نصفها ، وللآخرين نصفها ، لكل واحد منهما ربعها ، فإذا قسمت استضر كل واحد منهما ، ولا يستضر صاحب النصف ، فطلب صاحب النصف القسمة ، وجبت إجابته ; لأنه يمكن قسمتها نصفين ، فيصير حقهما لهما دارا ، وله النصف ، فلا يستضر أحد منهما .

ويحتمل أن لا تجب عليهما الإجابة ; لأن كل واحد منهما يستضر بإفراز نصيبه .

وإن طلبا المقاسمة ، فامتنع صاحب النصف أجبر ; لأنه لا ضرر على واحد منهم .

وإن طلبا إفراز نصيب كل واحد منهما ، أو طلب أحدهما إفراز نصيبه ، لم تجب القسمة على قياس المذهب لأنه إضرار بالطالب وسفه . وعلى الوجه الذي ذكرناه تجب القسمة ; لأن المطلوب منه لا ضرر عليه .

الحال الثاني ، الذي لا يجبر أحدهما على القسمة ، وهي ما إذا عدم أحد الشروط الثلاثة ، فلا تجوز القسمة إلا برضاهما ، وتسمى قسمة التراضي ، وهي جائزة مع اختلال الشروط كلها ; لأنها بمنزلة البيع والمناقلة ، وبيع ذلك جائز .