( 2416 ) فصل : ويجب في الضمان . وبه قال إتلاف الشجر والحشيش ، وأصحاب الرأي . وروي ذلك عن الشافعي ، ابن عباس . وعطاء
وقال ، مالك ، وأبو ثور ، وداود : لا يضمن ; لأن المحرم لا يضمنه في الحل ، فلا يضمن في وابن المنذر الحرم ، كالزرع . وقال : لا أجد دليلا أوجب به في شجر ابن المنذر الحرم ، فرضا من كتاب ، ولا سنة ، ولا إجماع ، وأقول كما قال : نستغفر الله تعالى ، ولنا ، ما روى مالك أبو هشيمة ، قال : رأيت ، أمر بشجر كان في المسجد يضر بأهل الطواف ، فقطع ، وفدى . قال : وذكر البقرة . رواه عمر بن الخطاب في ( المناسك ) . وعن حنبل ، أنه قال : في الدوحة بقرة ، وفي الجزلة شاة . والدوحة : الشجرة العظيمة . والجزلة : الصغيرة . وعن ابن عباس نحوه . ولأنه ممنوع من إتلافه لحرمة عطاء الحرم ، فكان مضمونا كالصيد ، ويخالف المحرم ، فإنه لا يمتنع من قطع شجر الحل ، ولا زرع الحرم . إذا ثبت هذا ، فإنه يضمن الشجرة الكبيرة ببقرة ، والصغيرة بشاة ، والحشيش بقيمته ، والغصن بما نقص . وبهذا قال . وقال أصحاب الرأي : يضمن الكل بقيمته ; لأنه لا مقدر فيه ، فأشبه الحشيش . ولنا ، قول الشافعي ابن عباس ولأنه أحد نوعي ما يحرم إتلافه ، فكان فيه ما يضمن بمقدر كالصيد . فإن قطع غصنا أو حشيشا ، فاستخلف ، احتمل سقوط ضمانه ، كما إذا جرح صيدا فاندمل ، أو قطع شعر آدمي فنبت ، واحتمل أن يضمنه ; لأن الثاني غير الأول . وعطاء