( 2394 ) فصل : والعمد والنسيان في الوطء سواء . نص عليه فقال : إذا جامع أهله بطل حجه ; لأنه شيء لا يقدر على رده ، والشعر إذا حلقه ، فقد ذهب ، لا يقدر على رده ، والصيد إذا قتله ، فقد ذهب ، لا يقدر على رده ، فهذه الثلاثة العمد والنسيان فيها سواء . ولم يذكر أحمد النسيان هاهنا ، ولكن ذكره في الصيام ، وبين أن الخرقي ، وما عداه من القبلة واللمس والمذي بتكرار النظر يختلف حكم عمده وسهوه ، فهاهنا ينبغي أن يكون مثله ; لأن الوطء لا يكاد يتطرق النسيان إليه دون غيره ، ولأن الجماع مفسد للصوم دون غيره ، فاستوى عمده وسهوه ، كالفوات ، بخلاف ما دونه . الوطء في الفرج أو دون الفرج مع الإنزال يستوي عمده وسهوه
والجاهل بالتحريم والمكره في حكم الناسي ; لأنه معذور . وممن قال : إن عمد الوطء ونسيانه سواء . ، أبو حنيفة ، ومالك في قديم قوليه . والشافعي
وقال في الجديد : لا يفسد الحج ، ولا يجب عليه شيء مع النسيان والجهل ; لأنها عبادة يجب بإفسادها الكفارة ، فافترق فيها وطء العامد والناسي ، كالصوم .
ولنا أنه سبب يتعلق به وجوب القضاء في الحج ، فاستوى عمده وسهوه ، كالفوات ، والصوم ممنوع . ثم إن الصوم لا تجب الكفارة فيه بالإفساد ; بدليل أن إفساده بكل ما عدا الجماع لا يوجب كفارة ، وإنما تجب بخصوص الجماع فافترقا .