لنا : أن الملك يجب استصحابه بحسب الإمكان ، والشركة إبقاء للملك الأول بحسب الإمكان .

قال ابن يونس : قال محمد : لا يجوز أن يقتسما الطعام بينهما على قيمة الطعامين بخلاف الكيل ; لأنه ليس ببيع فينتقلان في الأول عن كيل معلوم إلى قيمة مجهولة وأجازه ابن القاسم لتعديهما في قيمتهما بالخلط ولو كان المالك لهما جائز الأمر ليس بصبي امتنع رضاكما بالقسمة ; لأنه يقول لكما على قمح وشعير غير مختلط فليس لكما أن تأخذا مني غير ما وجب علي فلو ضمنه أحدكما مثل طعامه وطلب الآخر الشركة امتنع ; لأن نصيب المضمون صار للمتعدي فالمشارك يأخذ منه قمحا وشعيرا عن قمح بغير رضا ربه ، وجوز أشهب أن يعطي أحدهما مثل طعامه ويأخذ جميع المخلوط من غير التعدي ، ورضيا قبل أن يفترقا ، قال اللخمي : قال عبد الملك : إذا خلطهما بما يتميز وهو قليل لم يضمن أو بعظيم حتى أشهر الوديعة ضمن قاله في النقدين ، وإذا خلط القمح بمثله ضمنه عبد الملك خلافا للمدونة ; لأنه مما تختلف فيه الأغراض ، فعند بعض الناس هو غير مثله ، وقد منع ابن القاسم الشريك في الطعام من مقاسمة من ثمنه حتى يقاسمه السلطان ، وقسمة الصبرة الواحدة أقل اختلافا في الأغراض من خلط الطعامين ، ومعلوم من الناس كراهة خلط زيت أحدهما بزيت غيره ، وقمحه بقمحه وإن كان المودع غير مأمون فأبين لاتهامه في الخلط [ ص: 169 ] بالدون في اعتقاده ، وإذا خلط الطعام أو الدراهم بمثلها فضاع بعض ذلك فهما شريكان في الباقي على قدر ما لهما ، ويتفق مالك وابن القاسم في هذا وكذلك مسألة ( كذا ) لأنهما كانا شريكين قبل الطعام فيكون الضياع بينهما كما لو كان صاحب الوديعة هو المشارك له فيها ، وكذلك مسألة الدينار يختلط بدينار لغيرك لو نظر إلى الذي اختلط فيها قبل الضياع فلم يوجد ، ثم ضاع منها شيء اشتركا في جميعهما على قدر مال كل واحد منهما على القولين جميعا ، وإذا ضمن أحدهما المتعدي وطلب الآخر البقاء على الشركة جاز على قول أشهب إذا كان المضمن هو صاحب الشعير ; لأن صاحب القمح يكون شريكا بقفيز قمح معيب ولو أنه صاحب القمح لم يكن لصاحب الشعير المشاركة بالنصف ; لأنه يأخذ الفضل من حقه إلا أن يرضى بذلك المتعدي ويجوز على رأيابن القاسم وطلقا ( كذا ) أيهما ضمن ; لأن الشركة على القيم ، وعليه يقتسمان الثمن بجعلهما إذا رفعا العداء كاختلافهما بأمر من الله ، وكأنهما لم يختارا تضمينه قط كخلط الربح أو الدابة له ، فالشركة على القيم القمح معيب ، والشعير غير معيب وتمتنع قسمته على القيم ; لأنه ربا .

لَنَا : أَنَّ الْمِلْكَ يَجِبُ اسْتِصْحَابُهُ بِحَسْبِ الْإِمْكَانِ ، وَالشَّرِكَةَ إِبْقَاءٌ لِلْمِلْكِ الْأَوَّلِ بِحَسْبِ الْإِمْكَانِ .

قَالَ ابْنُ يُونُسَ : قَالَ مُحَمَّدٌ : لَا يَجُوزُ أَنْ يَقْتَسِمَا الطَّعَامَ بَيْنَهُمَا عَلَى قِيمَةِ الطَّعَامَيْنِ بِخِلَافِ الْكَيْلِ ; لِأَنَّهُ لَيْسَ بِبَيْعٍ فَيَنْتَقِلَانِ فِي الْأَوَّلِ عَنْ كَيْلٍ مَعْلُومٍ إِلَى قِيمَةٍ مَجْهُولَةٍ وَأَجَازَهُ ابْنُ الْقَاسِمِ لِتَعَدِّيهِمَا فِي قِيمَتِهِمَا بِالْخَلْطِ وَلَوْ كَانَ الْمَالِكُ لَهُمَا جَائِزَ الْأَمْرِ لَيْسَ بِصَبِيٍّ امْتَنَعَ رِضَاكُمَا بِالْقِسْمَةِ ; لِأَنَّهُ يَقُولُ لَكُمَا عَلَى قَمْحٍ وَشَعِيرٍ غَيْرِ مُخْتَلِطٍ فَلَيْسَ لَكُمَا أَنْ تَأْخُذَا مِنِّي غَيْرَ مَا وَجَبَ عَلَيَّ فَلَوْ ضَمِنَهُ أَحَدُكُمَا مِثْلَ طَعَامِهِ وَطَلَبَ الْآخَرُ الشَّرِكَةَ امْتَنَعَ ; لِأَنَّ نَصِيبَ الْمَضْمُونِ صَارَ لِلْمُتَعَدِّي فَالْمُشَارِكُ يَأْخُذُ مِنْهُ قَمْحًا وَشَعِيرًا عَنْ قَمْحٍ بِغَيْرِ رِضَا رَبِّهِ ، وَجَوَّزَ أَشْهَبُ أَنْ يُعْطِيَ أَحَدَهُمَا مِثْلَ طَعَامِهِ وَيَأْخُذَ جَمِيعَ الْمَخْلُوطِ مِنْ غَيْرِ التَّعَدِّي ، وَرَضِيَا قَبْلَ أَنْ يَفْتَرِقَا ، قَالَ اللَّخْمِيُّ : قَالَ عَبْدُ الْمَلِكِ : إِذَا خَلَطَهُمَا بِمَا يَتَمَيَّزُ وَهُوَ قَلِيلٌ لَمْ يَضْمَنْ أَوْ بِعَظِيمٍ حَتَّى أَشْهَرَ الْوَدِيعَةَ ضَمِنَ قَالَهُ فِي النَّقْدَيْنِ ، وَإِذَا خَلَطَ الْقَمْحَ بِمِثْلِهِ ضَمِنَهُ عَبْدُ الْمَلِكِ خِلَافًا لِلْمُدَوَّنَةِ ; لِأَنَّهُ مِمَّا تَخْتَلِفُ فِيهِ الْأَغْرَاضُ ، فَعِنْدَ بَعْضِ النَّاسِ هُوَ غَيْرُ مِثْلِهِ ، وَقَدْ مَنَعَ ابْنُ الْقَاسِمِ الشَّرِيكَ فِي الطَّعَامِ مِنْ مُقَاسَمَةِ مَنْ ثَمَّنَهُ حَتَّى يُقَاسِمَهُ السُّلْطَانُ ، وَقِسْمَةُ الصَّبْرَةِ الْوَاحِدَةِ أَقَلُّ اخْتِلَافًا فِي الْأَغْرَاضِ مِنْ خَلْطِ الطَّعَامَيْنِ ، وَمَعْلُومٌ مِنَ النَّاسِ كَرَاهَةُ خَلْطِ زَيْتِ أَحَدِهِمَا بِزَيْتِ غَيْرِهِ ، وَقَمْحِهِ بِقَمْحِهِ وَإِنْ كَانَ الْمُودَعُ غَيْرَ مَأْمُونٍ فَأَبْيَنُ لِاتِّهَامِهِ فِي الْخَلْطِ [ ص: 169 ] بِالدُّونِ فِي اعْتِقَادِهِ ، وَإِذَا خَلَطَ الطَّعَامَ أَوِ الدَّرَاهِمَ بِمِثْلِهَا فَضَاعَ بَعْضُ ذَلِكَ فَهُمَا شَرِيكَانِ فِي الْبَاقِي عَلَى قَدْرِ مَا لَهُمَا ، وَيَتَّفِقُ مَالِكٌ وَابْنُ الْقَاسِمِ فِي هَذَا وَكَذَلِكَ مَسْأَلَةُ ( كَذَا ) لِأَنَّهُمَا كَانَا شَرِيكَيْنِ قَبْلَ الطَّعَامِ فَيَكُونُ الضَّيَاعُ بَيْنَهُمَا كَمَا لَوْ كَانَ صَاحِبُ الْوَدِيعَةِ هُوَ الْمُشَارِكَ لَهُ فِيهَا ، وَكَذَلِكَ مَسْأَلَةُ الدِّينَارِ يَخْتَلِطُ بِدِينَارٍ لِغَيْرِكَ لَوْ نَظَرَ إِلَى الَّذِي اخْتَلَطَ فِيهَا قَبْلَ الضَّيَاعِ فَلَمْ يُوجَدْ ، ثُمَّ ضَاعَ مِنْهَا شَيْءٌ اشْتَرَكَا فِي جَمِيعِهِمَا عَلَى قَدْرِ مَالِ كُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا عَلَى الْقَوْلَيْنِ جَمِيعًا ، وَإِذَا ضَمِنَ أَحَدُهُمَا الْمُتَعَدِّي وَطَلَبَ الْآخَرُ الْبَقَاءَ عَلَى الشَّرِكَةِ جَازَ عَلَى قَوْلِ أَشْهَبَ إِذَا كَانَ الْمُضَمِّنُ هُوَ صَاحِبَ الشَّعِيرِ ; لِأَنَّ صَاحِبَ الْقَمْحِ يَكُونُ شَرِيكًا بِقَفِيزِ قَمْحٍ مَعِيبٍ وَلَوْ أَنَّهُ صَاحِبُ الْقَمْحِ لَمْ يَكُنْ لِصَاحِبِ الشَّعِيرِ الْمُشَارَكَةُ بِالنِّصْفِ ; لِأَنَّهُ يَأْخُذُ الْفَضْلَ مِنْ حَقِّهِ إِلَّا أَنْ يَرْضَى بِذَلِكَ الْمُتَعَدِّي وَيَجُوزُ عَلَى رَأْيِابْنِ الْقَاسِمِ وَطَلْقًا ( كَذَا ) أَيُّهُمَا ضَمِنَ ; لِأَنَّ الشَّرِكَةَ عَلَى الْقِيَمِ ، وَعَلَيْهِ يَقْتَسِمَانِ الثَّمَنَ بِجَعْلِهِمَا إِذَا رَفَعَا الْعَدَاءَ كَاخْتِلَافِهِمَا بِأَمْرٍ مِنَ اللَّهِ ، وَكَأَنَّهُمَا لَمْ يَخْتَارَا تَضْمِينَهُ قَطُّ كَخَلْطِ الرِّبْحِ أَوِ الدَّابَّةِ لَهُ ، فَالشَّرِكَةُ عَلَى الْقِيَمِ الْقَمْحُ مَعِيبٌ ، وَالشَّعِيرُ غَيْرُ مَعِيبٍ وَتَمْتَنِعُ قِسْمَتُهُ عَلَى الْقِيَمِ ; لِأَنَّهُ رِبًا .