[ ص: 61 ] مسائل شتى من كتاب القضاء

قال : ( nindex.php?page=treesubj&link=23354_23336وإذا كان علو لرجل وسفل لآخر فليس لصاحب السفل أن يتد فيه وتدا ولا ينقب فيه كوة عند nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة رحمه الله ) معناه بغير رضا صاحب العلو ( وقالا : يصنع ما لا يضر بالعلو ) وعلى هذا الخلاف nindex.php?page=treesubj&link=23336_23354إذا أراد صاحب العلو أن يبني على علوه ، قيل ما حكي عنهما تفسير لقول nindex.php?page=showalam&ids=11990أبي حنيفة رحمه الله فلا خلاف ، وقيل الأصل عندهما الإباحة لأنه تصرف في ملكه والملك يقتضي الإطلاق والحرمة بعارض الضرر ، فإذا أشكل لم يجز المنع ، والأصل عنده الحظر لأنه تصرف في محل تعلق به حق محترم للغير كحق المرتهن والمستأجر والإطلاق بعارض ، فإذا أشكل لا يزول المنع على أنه لا يعرى عن نوع ضرر بالعلو من توهين بناء أو نقضه فيمنع عنه .

[ ص: 61 ] مَسَائِلُ شَتَّى مِنْ كِتَابِ الْقَضَاءِ

قَالَ : ( nindex.php?page=treesubj&link=23354_23336وَإِذَا كَانَ عُلُوٌّ لِرَجُلٍ وَسُفْلٌ لِآخَرَ فَلَيْسَ لِصَاحِبِ السُّفْلِ أَنْ يَتِدَ فِيهِ وَتَدًا وَلَا يَنْقُبَ فِيهِ كُوَّةً عِنْدَ nindex.php?page=showalam&ids=11990أَبِي حَنِيفَةَ رَحِمَهُ اللَّهُ ) مَعْنَاهُ بِغَيْرِ رِضَا صَاحِبِ الْعُلُوِّ ( وَقَالَا : يَصْنَعُ مَا لَا يَضُرُّ بِالْعُلُوِّ ) وَعَلَى هَذَا الْخِلَافِ nindex.php?page=treesubj&link=23336_23354إذَا أَرَادَ صَاحِبُ الْعُلُوِّ أَنْ يَبْنِيَ عَلَى عُلُوِّهِ ، قِيلَ مَا حُكِيَ عَنْهُمَا تَفْسِيرٌ لِقَوْلِ nindex.php?page=showalam&ids=11990أَبِي حَنِيفَةَ رَحِمَهُ اللَّهُ فَلَا خِلَافَ ، وَقِيلَ الْأَصْلُ عِنْدَهُمَا الْإِبَاحَةُ لِأَنَّهُ تَصَرَّفَ فِي مِلْكِهِ وَالْمِلْكُ يَقْتَضِي الْإِطْلَاقَ وَالْحُرْمَةُ بِعَارِضِ الضَّرَرِ ، فَإِذَا أَشْكَلَ لَمْ يَجُزْ الْمَنْعُ ، وَالْأَصْلُ عِنْدَهُ الْحَظْرُ لِأَنَّهُ تَصَرَّفَ فِي مَحَلٍّ تَعَلَّقَ بِهِ حَقٌّ مُحْتَرَمٌ لِلْغَيْرِ كَحَقِّ الْمُرْتَهِنِ وَالْمُسْتَأْجِرِ وَالْإِطْلَاقُ بِعَارِضٍ ، فَإِذَا أَشْكَلَ لَا يَزُولُ الْمَنْعُ عَلَى أَنَّهُ لَا يُعَرَّى عَنْ نَوْعِ ضَرَرٍ بِالْعُلُوِّ مِنْ تَوْهِينِ بِنَاءٍ أَوْ نَقْضِهِ فَيُمْنَعُ عَنْهُ .