ص ( وصبرة ، وثمرة ، واستثناء قدر ثلث )
ش : ذكر القدر [ ص: 283 ] يدل على أنه أراد كيلا قدر الثلث لا الجزء كما قاله ابن غازي ، والأصل في استثناء كيل من الثمرة أو الصبرة المنع أما الثمرة ; فلأنه لا يجوز للشخص أن يبيع ثمرة حائطه آصعا معلومة إلا إذا كان المشتري يأخذه على حاله إن بسرا فبسر ، وإن رطبا فرطب ، وأما إن شرط بقاءه إلى أن تتغير صفته فلا يجوز قاله في كتاب التجارة إلى أرض الحرب ولا يجوز أن ا هـ . وستأتي المسألة في باب السلم إن شاء الله ، وأما الصبرة ; فلأن الجزاف إنما جاز بيعه لدفع مشقة الكيل عن البائع فإذا استثنى كيلا فلا بد من الكيل فلم يقصدا بالجزاف إلا المخاطرة ، وأكثر الفقهاء على منع استثناء الكيل قليلا كان أو كثيرا من الصبرة ، والثمرة وأجازه يبيع من ثمر قد أزهى آصعا معلومة دون الثلث أو أكثر يدفعها ثمرا ، وفقهاء مالك المدينة فيما كان قدر الثلث فأقل ومنعوه فيما زاد لكثرة الغرر والله أعلم .
( فرع ) : ومثل استثناء قدر الثلث إذا نقله باع كيلا من صبرة قدر ثلثها فأقل ، ثم أراد أن يبيع باقيها قبل أن يكيل منها ما باعه ابن عرفة من سماع عيسى ( فرع ) : وعلى الجواز في الثمرة فقال : يجوز كان ذلك رطبا أو بسرا أو تمرا قال في التوضيح : وهو ظاهر على أن المستثنى مبقى ، وفيه نظر على أنه مشترى أشهب قلت : أكثر هذه الفروع مبني على أن المستثنى مبقى فدل ذلك على أنه الراجح من القولين ، ووجهه ظاهر ، وفي جعل المستثنى مشترى نظر ، ونقل الباجي هذا الفرع عن على أنه المذهب ، وعلله بأنه مبقى ، ولم يحك خلافه ( فرع ) : فإن كانت أصبغ فاختلف فيه بالإجازة ، والمنع وأخذ الثمرة أنواعا واستثنى من نوع منها أكثر من ثلثه ، وهو دون ثلث الجميع ابن القاسم بالمنع ، وقال في الشامل : أنه الأصح ( فرع ) : فإن وأشهب لم يجز له أن يشتري إلا قدر ما كان له أن يستثنيه قاله في الموطإ في الصبرة ، والثمرة كالصبرة ، وظاهر الموطإ أنه لا يجوز مطلقا ونقل باع الثمرة أو الصبرة ، ولم يستثن منها شيئا ثم أراد بعد ذلك أن يشتري منها شيئا ابن عرفة عن ابن يونس عن محمد أنه إذا كان ذلك قبل أن يقبض الثمن لم يجز أن يشتري إلا الثلث فأقل فإن كان بعد قبض الثمن كله وتفرقهما فإنه يجوز مطلقا كالأجنبي إلا أن يكونا من أهل العينة ، وهو في كتاب التجارة إلى أرض الحرب منابن يونس ( تنبيه ) : إذا فلا يجوز أن يشترط بقاءها إلى أن تتغير صفتها . اشترى من الثمرة بعد أن باعها آصعا معلومة
( فرع ) : فإن فليس على المشتري منها ضمان ما استثناه البائع ولو سلم منها قدر ما استثناه البائع كان له ، وإن سلم أكثر مما استثناه أخذ منه البائع ما استثناه وكان الباقي للمشتري ، وسيأتي في فصل الجوائح بيان حكم ما إذا أجيحت الثمرة المستثنى منها كيلا . هلكت الصبرة المستثنى منها كيلا