( 5944 ) مسألة : قال : ( وإذا وقع الطلاق بها في آخر أوقات الإمكان ) وجملة ذلك أن حرف " إن " موضوع للشرط ، لا يقتضي زمنا ، ولا يدل عليه إلا من حيث إن الفعل المعلق به من ضرورته الزمان ، وما حصل ضرورة لا يتقيد بزمن معين ، ولا يقتضي تعجيلا ، فما علق عليه كان على التراخي ، سواء في ذلك الإثبات والنفي . فعلى هذا إذا قال : إن لم أطلقك فأنت طالق . ولم ينو وقتا ، ولم يطلقها ، كان ذلك على التراخي ، ولم يحنث بتأخيره ; لأن كل وقت يمكن أن يفعل ما حلف عليه ، فلم يفت الوقت ، فإذا مات أحدهما علمنا حنثه حينئذ ; لأنه لا يمكن إيقاع الطلاق بها بعد موت أحدهما ، فتبين أنه وقع ، إذ لم يبق من حياته ما يتسع لتطليقها . وبهذا قال قال : إن لم أطلقك فأنت طالق . ولم ينو وقتا ، ولم يطلقها حتى مات أو ماتت ، ، أبو حنيفة ولا نعلم فيه بين أهل العلم خلافا . والشافعي
ولو قال : إن لم أطلق عمرة فحفصة طالق . فأي الثلاثة مات أولا ، وقع الطلاق قبيل موته ; لأن تطليقه لحفصة على وجه تنحل به يمينه ، إنما يكون في حياتهم جميعا . وكذلك لو قال : وقع بها الطلاق في آخر جزء من حياة أولهم موتا . فأما إن عين وقتا بلفظه ، أو بنيته ، تعين ، وتعلقت يمينه به . [ ص: 340 ] قال إن لم أعتق عبدي ، أو إن لم أضربه ، فامرأتي طالق . ، رحمه الله : إذا أحمد فهو على ما أراد من ذلك ; وذلك لأن الزمان المحلوف على ترك الفعل فيه تعين بنيته وإرادته ، فصار كالمصرح به في لفظه ; فإن مبنى الأيمان على النية ، لقول النبي صلى الله عليه وسلم : { قال : إن لم أضرب فلانا ، فأنت طالق ثلاثا . } . ( 5945 ) فصل : ولا يمنع من وطء زوجته قبل فعل ما حلف عليه . إنما لامرئ ما نوى
وبهذا قال ، أبو حنيفة ، وقال والشافعي ، سعيد بن المسيب والحسن ، والشعبي ، ويحيى الأنصاري ، ، وربيعة ، ومالك : لا يطأ حتى يفعل ; لأن الأصل عدم الفعل ، ووقوع الطلاق . وروى وأبو عبيد عن الأثرم مثل ذلك . وقال أحمد الأنصاري ، ، وربيعة : يضرب له أجل المولي ، كما لو حلف أن لا يطأها . ولنا ، أنه نكاح صحيح ، لم يقع فيه طلاق ولا غيره من أسباب التحريم ، فحل له الوطء فيه ، كما لو قال : إن طلقتك فأنت طالق . وقولهم : الأصل عدم الفعل ووقوع الطلاق . قلنا : هذا الأصل لم يقتض وقوع الطلاق ، فلم يقتض حكمه ، ولو وقع الطلاق بعد وطئه لم يضر ، كما لو طلقها ناجزا ، وعلى أن الطلاق هاهنا إنما يقع في زمن لا يمكن الوطء بعده ، بخلاف قوله : إن وطئتك فأنت طالق . ومالك