[ ص: 276 ] باب الاشتراك في الطهر إذا مثل أن يطأ الشريكان جاريتهما المشتركة ، أو يطأ الإنسان جاريته ثم يبيعها قبل أن يستبرئها ، فيطؤها المشتري قبل استبرائها ، أو يطؤها رجلان بشبهة أو يطلق رجل امرأته فيتزوجها غيره في عدتها ويطأها ، أو يطأ إنسان جارية آخر أو امرأته بشبهة في الطهر الذي وطئها فيه سيدها أو زوجها ثم تأتي بولد يمكن أن يكون منهما ، فإنه يرى القافة معهما وطئ رجلان امرأة في طهر واحد وطئا يلحق النسب من مثله ، فأتت بولد يمكن أن يكون منهما ،
وهذا قول ، عطاء ، ومالك ، والليث والأوزاعي ، ، والشافعي ، فإن ألحقته بأحدهما ، لحق به ، وإن نفته عن أحدهما ، لحق الآخر ، وسواء ادعياه ، أو لم يدعياه ، أو ادعاه أحدهما وأنكره الآخر ، وإن ألحقته القافة بهما ، لحقهما وكان ابنهما . وهذا قول وأبي ثور الأوزاعي ، ، والثوري . ورواه بعض أصحاب وأبي ثور عنه مالك
وقال : لا يرى ولد الحرة للقافة ، بل يكون لصاحب الفراش الصحيح دون الواطئ بشبهة . وقال مالك : لا يلحق بأكثر من واحد ، فإن ألحقته القافة بأكثر من واحد ، كان بمنزلة أن لا يوجد قافة . ومتى لم يوجد قافة ، أو أشكل عليها ، أو اختلف القائفان في نسبه ، فقال الشافعي أبو بكر : يضيع نسبه ، ولا حكم لاختياره ، ويبقى على الجهالة أبدا . وهو قول . وقال مالك ابن حامد : يترك حتى يبلغ فينتسب إلى أحدهما . وهو قول الجديد الشافعي
وقال في القديم : يترك حتى يميز ، وذلك لسبع أو ثمان ، فينتسب إلى أحدهما ، ونفقته عليهما ، إلى أن ينتسب إلى أحدهما ، فيرجع الآخر عليه بما أنفق . وإذا ، أري القافة معهما . ادعى اللقيط ، اثنان ، أري ولده القافة مع المدعين . ولو وإن مات الولد المدعى في هذه المواضع قبل أن يرى القافة ، وله ولد أري القافة مع عصبتهما . وإن مات الرجلان ، لحق . وقد نص ادعاه أكثر من اثنين ، فألحقته القافة بهم على أنه يلحق بثلاثة ، ومقتضى هذا أن يلحق بهم وإن كثروا . وقال أحمد : لا يلحق بأكثر من ثلاثة القاضي
وهو قول . وروي عن محمد بن الحسن وقال أبي يوسف ابن حامد : لا يلحق بأكثر من اثنين . وروي أيضا عن . وقال أبي يوسف ، الثوري وأصحابه ، وأبو حنيفة ، وشريك : لا حكم للقافة ، بل إذا سبق أحدهما بالدعوى ، فهو ابنه . فإن ادعياه معا ، فهو ابنهما . وكذلك إن كثر الواطئون وادعوه معا ، فإنه يكون لهم جميعا وروي عن ويحيى بن آدم رضي الله عنه أنه قضى في ذلك بالقرعة واليمين . وبه قال علي ، ابن أبي ليلى وإسحاق وعن نحوه إذا عدمت القافة أحمد
وقد ذكرنا أكثر هذه المسائل مشروحة مدلولا عليها في مواضعها ، والغرض هاهنا ذكر . ميراث المدعي ، والتوريث منه ، وبيان مسائله