إسلام ويب - بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع - كتاب النكاح - فصل حكم عقد الذمي والحربي- الجزء رقم2

( فصل ) :

ثم كل عقد إذا عقده الذمي كان فاسدا ، فإذا عقده الحربي ; كان فاسدا أيضا ; لأن المعنى المفسد لا يوجب الفصل بينهما ، وهو ما ذكرنا فيما تقدم .

ولو تزوج كافر بخمس نسوة أو بأختين ، ثم أسلم ، فإن كان تزوجهن في عقدة واحدة فرق بينه وبينهن ، وإن كان تزوجهن في عقد متفرقة صح نكاح الأربع ، وبطل نكاح الخامسة ، وكذا في الأختين يصح نكاح الأولى ، وبطل نكاح الثانية ، وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف .

وقال محمد : يختار من الخمس أربعا ، ومن الأختين واحدة سواء تزوجهن في عقدة واحدة أو في عقد استحسانا ، وبه أخذ الشافعي احتج ، محمد بما روي { أن غيلان أسلم ، وتحته عشر نسوة ، فأمره رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يختار أربعا منهن } .

وروي { أن قيس بن الحارث أسلم ، وتحته ثمان نسوة ، فأمره رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يختار منهن أربعا } .

وروي { أن ، فيروز الديلمي أسلم ، وتحته أختان ، فخيره رسول الله صلى الله عليه وسلم } ، ولم يستفسر أن نكاحهن كان دفعة واحدة أو على الترتيب .

ولو كان الحكم يختلف لاستفسر ، فدل أن حكم الشرع فيه هو التخيير مطلقا ، ولأبي حنيفة ، وأبي يوسف أن الجمع محرم على المسلم والكافر جميعا ; لأن حرمته ثبتت لمعنى معقول ، وهو خوف الجور في إيفاء حقوقهن ، والإفضاء إلى قطع الرحم على ما ذكرنا فيما تقدم ، وهذا المعنى لا يوجب الفصل بين المسلم ، والكافر إلا أنه لا يتعرض لأهل الذمة مع قيام الحرمة ; لأن ذلك ديانتهم ، وهو غير مستثنى من عهودهم ، وقد نهينا عن التعرض لهم عن مثله بعد إعطاء الذمة ، وليس لنا ولاية التعرض لأهل الحرب ، فإذا أسلم ، فقد زال المانع ، فلا يمكن من استيفاء الجمع بعد الإسلام ، فإذا كان تزوج الخمس في عقدة واحدة ، فقد حصل نكاح كل واحدة منهن جميعا إذ ليست إحداهن بأولى من الأخرى ، والجمع محرم ، وقد زال المانع من التعرض ، فلا بد من الاعتراض بالتفريق ، وكذلك إذا تزوج الأختين في عقدة واحدة ; لأن نكاح واحدة منهما جعل جمعا إذ ليست إحداهما بأولى من الأخرى ، والإسلام يمنع من ذلك ، ولا مانع من التفريق فيفرق .

فأما إذا كان تزوجهن على الترتيب في عقد متفرقة ، فنكاح الأربع منهن ، وقع صحيحا ; لأن الحر يملك التزوج بأربع نسوة مسلما كان أو كافرا ، ولم يصح نكاح الخامسة لحصوله جمعا ، فيفرق بينهما بعد الإسلام ، وكذلك إذا كان تزوج الأختين في عقدتين ، فنكاح الأولى ، وقع صحيحا إذ لا مانع من الصحة ، وبطل نكاح الثانية لحصوله جمعا ، فلا بد من التفريق بعد الإسلام .

وأما الأحاديث ، ففيها إثبات الاختيار للزوج المسلم لكن ليس فيها أن له أن يختار ذلك بالنكاح الأول أو بنكاح جديد ، فاحتمل أنه أثبت له الاختيار لتجدد العقد عليهن ، ويحتمل أنه أثبت له الاختيار ليمسكهن بالعقد الأول ، فلا يكون حجة مع الاحتمال مع ما أنه قد روي أن ذلك قبل تحريم الجمع ، فإنه روي في الخبر أن غيلان أسلم ، وقد كان تزوج في الجاهلية .

وروي عن مكحول أنه قال : كان ذلك قبل نزول الفرائض ، وتحريم الجمع ثبت بسورة النساء الكبرى ، وهي [ ص: 315 ] مدنية .

وروي { أن ، فيروز لما هاجر إلى النبي صلى الله عليه وسلم قال : له إن تحتي أختين ، فقال رسول الله : صلى الله عليه وسلم ارجع ، فطلق إحداهما } ، ومعلوم أن الطلاق إنما يكون في النكاح الصحيح ، فدل أن ذلك العقد وقع صحيحا في الأصل ، فدل أنه كان قبل تحريم الجمع ، ولا كلام فيه ، وعلى هذا الخلاف إذا تزوج الحربي بأربع نسوة ، ثم سبي هو ، وسبين معه أن عند أبي حنيفة ، وأبي يوسف يفرق بينه ، وبين الكل سواء تزوجهن في عقدة واحدة أو في عقد متفرقة ; لأن نكاح الأربع ، وقع صحيحا ; لأنه كان حرا وقت النكاح ، والحر يملك التزوج بأربع نسوة مسلما كان أو كافرا إلا أنه تعذر الاستيفاء بعد الاسترقاق لحصول الجمع من العبد في حال البقاء بين أكثر من اثنتين ، والعبد لا يملك الاستيفاء ، فيقع جمعا بين الكل ، ففرق بينه ، وبين الكل ، ولا يخير فيه كما إذا تزوج رضيعتين ، فأرضعتهما امرأة بطل نكاحهما ، ولا يخير كذا هذا .

وعند محمد يخير فيه ، فيختار اثنتين منهن كما يخير الحر في أربع نسوة من نسائه .

ولو كان الحربي تزوج أما وبنتا ، ثم أسلم ، فإن كان تزوجهما في عقدة واحدة ، فنكاحهما باطل ، وإن كان تزوجهما متفرقا ، فنكاح الأولى جائز ، ونكاح الأخرى باطل في قول أبي حنيفة ، وأبي يوسف كما قالا في الجمع بين الخمس ، والجمع بين الأختين .

وقال محمد : نكاح البنت هو الجائز سواء تزوجهما في عقدة واحدة أو في عقدتين ، ونكاح الأم باطل ; لأن مجرد عقد الأم لا يحرم البنت ، وهذا إذا لم يكن دخل بواحدة منهما .

ولو أنه كان دخل بهما جميعا ، فنكاحهما جميعا باطل بالإجماع ; لأن مجرد الدخول يوجب التحريم سواء دخل بالأم أو بالبنت ، ولو لم يدخل بالأولى ، ولكن دخل بالثانية ، فإن كانت الأولى بنتا ، والثانية أما ; فنكاحهما جميعا باطل بالإجماع ; لأن نكاح البنت يحرم الأم ، والدخول بالأم يحرم البنت .

ولو كان دخل بإحداهما ، فإن كان دخل بالأولى ، ثم تزوج الثانية ، فنكاح الأولى جائز ، ونكاح الثانية باطل بالإجماع .

ولو تزوج الأم أولا ، ولم يدخل بها ، ثم تزوج البنت ، ودخل بها ، فنكاحهما جميعا باطل في قول أبي حنيفة وأبي يوسف إلا أنه يحل له أن يتزوج بالبنت ، ولا يحل له أن يتزوج بالأم ، وعند محمد نكاح البنت هو الجائز ، وقد دخل بها ، وهي امرأته ، ونكاح الأم باطل .