إسلام ويب - نصب الراية في تخريج أحاديث الهداية - كتاب المكاتب

قال : ( وإذا كانت جارية بين رجلين كاتباها ، فوطئها أحدهما فجاءت بولد فادعاه ثم وطئها الآخر فجاءت بولد فادعاه ، ثم عجزت فهي أم ولد للأول ) ; لأنه لما ادعى أحدهما الولد صحت دعوته لقيام الملك له فيها ، وصار نصيبه أم ولد له ; لأن المكاتبة لا تقبل النقل من ملك إلى ملك فتقتصر أمومية الولد على نصيبه كما في المدبرة المشتركة ، وإذا ادعى الثاني ولدها الأخير صحت دعوته لقيام ملكه ظاهرا ، ثم إذا عجزت بعد ذلك جعلت الكتابة كأن لم تكن وتبين أن الجارية كلها أم ولد للأول ; لأنه زال المانع من الانتقال ووطؤه سابق .

قال : ( ويضمن لشريكه نصف قيمتها ) ; لأنه تملك نصيبه لما استكمل الاستيلاد .

قال : ( ونصف عقرها ) لوطئه جارية مشتركة .

قال : ( ويضمن شريكه كمال عقرها وقيمة الولد ويكون ابنه ) ; لأنه بمنزلة المغرور ; لأنه حين وطئها كان ملكها قائما ظاهرا وولد المغرور ثابت النسب منه حر بالقيمة على ما عرف ولكنه وطئ أم ولد الغير حقيقة فيلزمه كمال العقر . [ ص: 334 ]

قال : ( وأيهما دفع العقر إلى المكاتبة جاز ) ; لأن الكتابة ما دامت باقية فحق القبض لها لاختصاصها بمنافعها وأبدالها ، وإذا عجزت ترد العقر إلى المولى لظهور اختصاصه ( وهذا ) الذي ذكرنا ( كله قول أبي حنيفة رحمه الله ، وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: هي أم ولد للأول ، ولا يجوز وطء الآخر ) ; لأنه لما ادعى الأول الولد صارت كلها أم ولد له ; لأن أمومية الولد يجب تكميلها بالإجماع ما أمكن وقد أمكن بفسخ الكتابة ; لأنها قابلة للفسخ فتفسخ فيما لا تتضرر به المكاتبة ، وتبقى الكتابة فيما وراءه ، بخلاف التدبير ; لأنه لا يقبل الفسخ وبخلاف بيع المكاتب ; لأن في تجويزه إبطال الكتابة إذ المشتري لا يرضى ببقائه مكاتبا ، وإذا صارت كلها أم ولد له فالثاني وطئ أم ولد الغير .

قال : ( فلا يثبت نسب الولد منه ولا يكون حرا عليه بالقيمة ) غير أنه لا يجب الحد عليه للشبهة .

قال : ( ويلزمه جميع العقر ) ; لأن الوطء لا يعرى عن إحدى الغرامتين ، وإذا بقيت الكتابة وصارت كلها مكاتبة له ، قيل يجب عليها نصف بدل الكتابة ; لأن الكتابة انفسخت فيما لا تتضرر به المكاتبة ولا تتضرر بسقوط نصف البدل ، وقيل يجب كل البدل ; لأن الكتابة لم تنفسخ إلا في حق التملك ضرورة فلا يظهر في حق سقوط نصف البدل ، وفي إبقائه في حقه نظر للمولى ، وإن كان لا تتضرر المكاتبة بسقوطه والمكاتبة هي التي تعطى العقر لاختصاصها بأبدال منافعها ، ولو عجزت وردت في الرق ترد إلى المولى لظهور اختصاصه على ما بينا .

قال : ( ويضمن الأول لشريكه في قياس قول أبي يوسف رحمه الله نصف قيمتها مكاتبة ) ; لأنه تملك نصيب شريكه وهي مكاتبة فيضمنه موسرا كان أو معسرا ; لأنه ضمان التملك .

قال : ( وفي قول محمد رحمه الله يضمن الأقل من نصف قيمتها ، ومن نصف ما بقي من بدل الكتابة ) ; لأن حق شريكه في نصف الرقبة على اعتبار [ ص: 335 ] العجز وفي نصف البدل على اعتبار الأداء فللتردد بينهما يجب أقلهما .

قال : ( وإذا كان الثاني لم يطأها ولكن دبرها ثم عجزت بطل التدبير ) ; لأنه لم يصادف الملك ، أما عندهما فظاهر ; لأن المستولد تملكها قبل العجز ، وأما عند أبي حنيفة رحمه الله ; فلأنه بالعجز تبين أنه تملك نصيبه من وقت الوطء ، فتبين أنه مصادف ملك غيره والتدبير يعتمد الملك بخلاف النسب ; لأنه يعتمد الغرور على ما مر .

قال : ( وهي أم ولد للأول ) ; لأنه تملك نصيب شريكه وكمل الاستيلاد على ما بينا .

قال : ( ويضمن لشريكه نصف عقرها ) لوطئه جارية مشتركة .

قال : ( ونصف قيمتها ) ; لأنه تملك نصفها بالاستيلاد وهو تملك بالقيمة .

قال : ( والولد ولد الأول ) ; لأنه صحت دعوته لقيام المصحح وهذا قولهم جميعا ، ووجهه ما بينا .

قال : ( وإن كانا كاتباها ثم أعتقها أحدهما وهو موسر ثم عجزت يضمن المعتق لشريكه نصف قيمتها ويرجع بذلك عليها عند أبي حنيفة رحمه الله ، وقالا : لا يرجع عليها ) ; لأنها لما عجزت وردت في الرق تصير كأنها لم تزل قنة ، والجواب فيه على الخلاف في الرجوع وفي الخيارات وغيرها كما هو مسألة تجزؤ الإعتاق وقد قررناه في الإعتاق ، فأما قبل العجز ليس له أن يضمن المعتق عند أبي حنيفة رحمه الله ; لأن الإعتاق لما كان يتجزأ عنده كان أثره أن يجعل نصيب غير المعتق كالمكاتب ، فلا يتغير به نصيب صاحبه ; لأنها مكاتبة قبل ذلك ، وعندهما لما كان لا يتجزأ يعتق الكل فله أن يضمنه قيمة نصيبه مكاتبا إن كان موسرا ويستسعي العبد إن كان معسرا ; لأنه ضمان إعتاق فيختلف باليسار والإعسار . .