إسلام ويب - الجامع لأحكام الوقف والهبات والوصايا - كتاب الوصايا - الباب الثالث الموصي ، والموصى له - الفصل الثاني شروط الموصى له - المبحث الرابع الشرط الرابع أن يكون الموصى له حرا - المطلب الأول وصية السيد لرقيقه - المسألة الثانية الوصية لعبده بمشاع- الجزء رقم6

المسألة الثانية: الوصية لعبده بمشاع :

كأن يوصي له بثلثه:

وتحته أمران:

الأمر الأول: أن يخرج العبد من الوصية، فإنه يعتق والباقي له.

[ ص: 442 ] نص على ذلك الحنفية ، والمالكية ، والحنابلة .

الأمر الثاني: ألا يخرج العبد من الوصية.

فاختلف العلماء في ذلك على قولين:

القول الأول: أنه يعتق منه بقدر الوصية، والباقي يكون رقيقا.

وبه قال أبو حنيفة، والمالكية ، وهو مذهب الحنابلة ، وبه قال الحسن وابن سيرين .

وقال المالكية : " إن لم يخرج من الثلث، سعى في قيمة باقيه (وإلا) يحمله الثلث كما إذا لم يكن للسيد مال سوى العبد ولا مال للعبد عتق ثلثه، فلو كان للعبد مال (قوم في ماله) أي: جعل ماله من جملة مال السيد، فلو كان العبد له مائتان وقيمته مائة عتق جميعه عند ابن القاسم ، ولا شيء له من ماله; لأن عتق جميعه أهم من عتق بعضه وإبقاء ماله بيده، وكذا لو ترك السيد مائة وقيمة العبد مائة، وماله الذي بيده مائة، كذا قرر، واعترض: بأن مقتضى نص ابن القاسم أنه لا يجعل ماله من جملة مال السيد، بل يعتق منه ابتداء ما حمله مال السيد ثم يعتق باقيه من ماله هو، وما بقي يكون للعبد لا للوراث، ففي المثال الأول يعتق منه ابتداء ثلثه; إذ لا مال للسيد إلا هو، وهو بمائة ثم ثلثاه من المائتين ماله في نظير ستة وستين وثلثين، ويأخذها منه الوارث وما بقي للعبد، وفي المثال الثاني يعتق ابتداء ثلثاه بالنظر لمال السيد، وهو مئتان ثم يعتق ثلثه الباقي من ماله، وهو مائة في نظير ثلاثة وثلاثين، وثلث يأخذها منه الوارث وما بقي للعبد".

[ ص: 443 ] وحجته: أن الجزء الشائع يتناول نفسه أو بعضها; لأنه من جملة الثلث الشائع، والوصية له بنفسه تصح ويعتق وما فضل استحقه; لأنه يصير حرا فملك الوصية، فيصير كأنه قال: أعتقوا عبدي من ثلثي، وأعطوه ما فضل منه.

القول الثاني: إذا أوصى له برقبته صح، وإن أوصى له بثلث ماله نفذت الوصية في ثلث رقبته; لأنه من ماله، وعتق ذلك الثلث.

وبه قال الشافعية .

وحجته:

1 - أنه أوصى لمال يصير للورثة، فلم يصح مطلقا، كما لو وصى له بمعين.

ونوقش: بالفرق إذا وصى له بمعين; لأنه لا يتناول شيئا منه على أن لنا في الأصل المقيس عليه منعا.

2 - أنه إذا أوصى له بثلث ماله نفذت الوصية في ثلث رقبته ; لأنه من ماله.

والأقرب: القول الأول; لقوة دليله، ومناقشة دليل القول الثاني.