إسلام ويب - البحر الرائق شرح كنز الدقائق - كتاب النكاح - فصل في المحرمات في النكاح- الجزء رقم3

( قوله والأمة ولو كتابية ) أي حل تزوجها خلافا للشافعي وأصله التقييد بالوصف ، والشرط في قوله تعالى { ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات فمما ملكت أيمانكم من فتياتكم المؤمنات } والخلاف مبني على مسألة أصولية هي أن مفهوم الشرط والوصف هل يكون معتبرا ينتفي الحكم بانتفائه ، فقال الشافعي نعم ، وقلنا لا فصار الحل ثابتا فيها بالعمومات مثل قوله { فانكحوا ما طاب لكم من النساء } { وأحل لكم ما وراء ذلكم } فلذلك جوزنا نكاح الأمة مع طول الحرة ونكاح الأمة الكتابية وتمامه في الأصول وعلى تقدير اعتبار مفهومهما فمقتضاهما عدم الإباحة الثابتة عند وجود القيد المبيح وعدم الإباحة أعم من ثبوت الحرمة أو الكراهة ولا دلالة للأعم على الأخص بخصوصه فيجوز ثبوت الكراهة عند عدم الضرورة وعند وجود طول الحرة كما يجوز ثبوت الحرمة على السواء والكراهة أقل فتعينت ، فقلنا بها ، وبالكراهة صرح في البدائع ، كذا في فتح القدير ، وقد يقال مقتضاهما عدم الحل لا عدم الإباحة وعدم الحل مدعاه . والظاهر أن الكراهة في كلام البدائع تنزيهية فلم يخرج عن المباح بالكلية وإن كان الترك راجحا على الفعل ، نعم عدم الإباحة أعم من الحرام والمكروه تحريما . والظاهر من كلام الفقهاء أن المباح عندهم ما أذن الشارع في فعله لا ما استوى فعله وتركه كما هو في الأصول والخلاف لفظي كما عرف في بحث الأمر من البدائع وغيره .