( وإما عنان ) بالكسر وتفتح ( إن تضمنت وكالة فقط ) بيان لشرطها ( فتصح من أهل التوكيل ) كصبي ومعتوه يعقل البيع ( وإن لم يكن أهلا للكفالة ) لكونها لا تقتضي الكفالة بل الوكالة

التالي السابق

عرض الحاشية

مَطْلَبٌ فِي شَرِكَةِ الْعِنَانِ ( قَوْلُهُ : وَإِمَّا عِنَانٌ ) مَأْخُوذٌ مِنْ عَنَّ كَذَا : عَرَضَ أَيْ ظَهَرَ لَهُ أَنْ يُشَارِكَهُ فِي الْبَعْضِ مِنْ مَالِهِ ، وَتَمَامُهُ فِي النَّهْرِ ( قَوْلُهُ : مِنْ أَهْلِ التَّوْكِيلِ ) أَيْ تَوْكِيلِ غَيْرِهِ ، فَتَصِحُّ مِنْ الصَّبِيِّ الْمَأْذُونِ بِالتِّجَارَةِ وَفِي حُكْمِهِ الْمَعْتُوهُ ( قَوْلُهُ لِكَوْنِهَا لَا تَقْتَضِي الْكَفَالَةَ ) أَيْ بِخِلَافِ الْمُفَاوَضَةِ كَمَا مَرَّ ، فَلَوْ ذَكَرَ الْكَفَالَةَ مَعَ تَوَفُّرِ بَاقِي شُرُوطِ الْمُفَاوَضَةِ انْعَقَدَتْ مُفَاوَضَةً ، وَإِنْ لَمْ تَكُنْ مُتَوَفِّرَةً كَانَتْ عِنَانًا ثُمَّ هَلْ تَبْطُلُ الْكَفَالَةُ ؟ يُمْكِنُ أَنْ يُقَالَ تَبْطُلُ وَأَنْ يُقَالَ لَا تَبْطُلُ ; لِأَنَّ الْمُعْتَبَرَ فِيهَا أَيْ فِي الْعِنَانِ عَدَمُ اعْتِبَارِ الْكَفَالَةِ لَا اعْتِبَارُ عَدَمِهَا .

قَالَ فِي الْفَتْحِ : وَقَدْ يُرَجَّحُ الْأَوَّلُ بِأَنَّهَا كَفَالَةٌ بِمَجْهُولٍ فَلَا تَصِحُّ إلَّا ضِمْنًا ، فَإِذَا لَمْ تَكُنْ مِمَّا تَتَضَمَّنُهَا الشَّرِكَةُ لَمْ يَكُنْ ثُبُوتُهَا إلَّا قَصْدًا . ا هـ . نَهْرٌ .

قُلْت : لَكِنْ فِي الْخَانِيَّةِ : وَلَا يَكُونُ فِي شَرِكَةِ الْعِنَانِ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا كَفِيلًا عَنْ صَاحِبِهِ إذَا لَمْ يَذْكُرْ الْكَفَالَةَ بِخِلَافِ الْمُفَاوَضَةِ ا هـ وَمُقْتَضَاهُ أَنَّهُ يَكُونُ كَفِيلًا إذَا ذَكَرَ الْكَفَالَةَ ، وَهَذَا تَرْجِيحٌ لِلِاحْتِمَالِ الثَّانِي ، وَلَعَلَّ وَجْهَهُ أَنَّ الْكَفَالَةَ مَتَى ذُكِرَتْ فِي عَقْدِ الشَّرِكَةِ تَثْبُتُ تَبَعًا لَهَا وَضِمْنًا لَا قَصْدًا ; لِأَنَّ الشَّرِكَةَ لَا تُنَافِي الْكَفَالَةَ بَلْ تَسْتَدْعِيهَا ، لَكِنَّهَا لَا تَثْبُتُ فِيهَا إلَّا بِاقْتِضَاءِ اللَّفْظِ لَهَا كَلَفْظِ الْمُفَاوَضَةِ أَوْ بِذِكْرِهَا فِي الْعَقْدِ تَأَمَّلْ .

مطلب في شركة العنان ( قوله : وإما عنان ) مأخوذ من عن كذا : عرض أي ظهر له أن يشاركه في البعض من ماله ، وتمامه في النهر ( قوله : من أهل التوكيل ) أي توكيل غيره ، فتصح من الصبي المأذون بالتجارة وفي حكمه المعتوه ( قوله لكونها لا تقتضي الكفالة ) أي بخلاف المفاوضة كما مر ، فلو ذكر الكفالة مع توفر باقي شروط المفاوضة انعقدت مفاوضة ، وإن لم تكن متوفرة كانت عنانا ثم هل تبطل الكفالة ؟ يمكن أن يقال تبطل وأن يقال لا تبطل ; لأن المعتبر فيها أي في العنان عدم اعتبار الكفالة لا اعتبار عدمها .

قال في الفتح : وقد يرجح الأول بأنها كفالة بمجهول فلا تصح إلا ضمنا ، فإذا لم تكن مما تتضمنها الشركة لم يكن ثبوتها إلا قصدا . ا هـ . نهر .

قلت : لكن في الخانية : ولا يكون في شركة العنان كل واحد منهما كفيلا عن صاحبه إذا لم يذكر الكفالة بخلاف المفاوضة ا هـ ومقتضاه أنه يكون كفيلا إذا ذكر الكفالة ، وهذا ترجيح للاحتمال الثاني ، ولعل وجهه أن الكفالة متى ذكرت في عقد الشركة تثبت تبعا لها وضمنا لا قصدا ; لأن الشركة لا تنافي الكفالة بل تستدعيها ، لكنها لا تثبت فيها إلا باقتضاء اللفظ لها كلفظ المفاوضة أو بذكرها في العقد تأمل .