( سرق ثوبا فشقه نصفين ثم أخرجه قطع إن بلغت قيمته نصابا بعد شقه ما لم يكن إتلافا ) بأن ينقص أكثر من نصف القيمة فله تضمين القيمة فيملكه مستندا إلى وقت الأخذ فلا قطع زيلعي . وهل يضمن نقصان الشق مع القطع ؟ صحح الخبازي لا . وقال الكمال : الحق نعم ، ومتى اختار تضمين القيمة يسقط القطع لما مر .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ ثُمَّ أَخْرَجَهُ ) فَلَوْ شَقَّهُ بَعْدَ الْإِخْرَاجِ قُطِعَ اتِّفَاقًا نَهْرٌ ، وَهُوَ مَفْهُومٌ بِالْأُولَى ( قَوْلُهُ قُطِعَ ) أَيْ عِنْدَهُمَا خِلَافًا لِأَبِي يُوسُفَ وَمَحَلُّ الْخِلَافِ مَا إذَا شَقَّهُ فَاحِشًا وَهُوَ مَا يَفُوتُ بِهِ بَعْضُ الْعَيْنِ وَبَعْضُ الْمَنْفَعَةِ عَلَى الْأَصَحِّ ، وَاخْتَارَ الْمَالِكُ تَضْمِينَ النُّقْصَانِ وَأَخْذَ الثَّوْبِ قُطِعَ عِنْدَهُمَا خِلَافًا لَهُ .

أَمَّا إذَا اخْتَارَ تَضْمِينَ الْقِيمَةِ وَتَرْكَ الثَّوْبِ فَلَا قَطْعَ اتِّفَاقًا ، أَمَّا الْيَسِيرُ وَهُوَ مَا يَتَعَيَّبُ بِهِ فَقَطْ فَيُقْطَعُ فِيهِ اتِّفَاقًا نَهْرٌ ( قَوْلُهُ فَلَهُ تَضْمِينُ الْقِيمَةِ ) أَيْ مِنْ غَيْرِ خِيَارٍ بَحْرٌ : أَيْ لَيْسَ لَهُ تَضْمِينُ النُّقْصَانِ وَالْقَطْعُ ( قَوْلُهُ فَيَمْلِكُهُ ) أَيْ السَّارِقُ ، فَصَارَ كَمَا إذَا مَلَّكَهُ إيَّاهُ لِهِبَةٍ بَعْدَ الْقَضَاءِ لَا يُقْطَعُ عَلَى مَا تَقَدَّمَ فَتْحٌ ( قَوْلُهُ وَهَلْ يَضْمَنُ إلَخْ ) أَيْ فِيمَا إذَا شَقَّهُ نِصْفَيْنِ وَلَمْ يَكُنْ إتْلَافًا ح ( قَوْلُهُ صَحَّحَ الْخَبَّازِيُّ لَا ) أَيْ لَا يَضْمَنُ كَيْ لَا يَجْتَمِعَ الْقَطْعُ مَعَ الضَّمَانِ ( قَوْلُهُ وَقَالَ الْكَمَالُ الْحَقُّ نَعَمْ ) حَيْثُ قَالَ : وَالْحَقُّ مَا ذُكِرَ فِي عَامَّةِ الْكُتُبِ الْأُمَّهَاتِ أَنَّهُ يُقْطَعُ وَيَضْمَنُ النُّقْصَانَ إلَى أَنْ قَالَ وَوُجُوبُ ضَمَانِ النُّقْصَانِ لَا يَمْنَعُ الْقَطْعَ ; لِأَنَّ ضَمَانَ النُّقْصَانِ وَجَبَ بِإِتْلَافِ مَا فَاتَ قَبْلَ الْإِخْرَاجِ وَالْقَطْعَ بِإِخْرَاجِ الْبَاقِي فَلَا يَمْنَعُ ، كَمَا لَوْ أَخَذَ ثَوْبَيْنِ وَأَحْرَقَ أَحَدَهُمَا فِي الْبَيْتِ ، وَأَخْرَجَ الْآخَرَ وَقِيمَتُهُ نِصَابٌ ( قَوْلُهُ وَمَتَى اخْتَارَ تَضْمِينَ الْقِيمَةِ ) أَيْ فِيمَا إذَا كَانَ الشَّقُّ فَاحِشًا ، إذْ لَوْ كَانَ يَسِيرًا يُقْطَعُ بِالِاتِّفَاقِ كَمَا قَدَّمْنَاهُ قَالَ فِي الْهِدَايَةِ إذْ لَيْسَ لَهُ اخْتِيَارُ تَضْمِينِ كُلِّ الْقِيمَةِ ( قَوْلُهُ لِمَا مَرَّ ) أَيْ قَرِيبًا مِنْ أَنَّهُ يَمْلِكُهُ مُسْتَنِدًا إلَى وَقْتِ الْأَخْذِ

( قوله ثم أخرجه ) فلو شقه بعد الإخراج قطع اتفاقا نهر ، وهو مفهوم بالأولى ( قوله قطع ) أي عندهما خلافا لأبي يوسف ومحل الخلاف ما إذا شقه فاحشا وهو ما يفوت به بعض العين وبعض المنفعة على الأصح ، واختار المالك تضمين النقصان وأخذ الثوب قطع عندهما خلافا له .

أما إذا اختار تضمين القيمة وترك الثوب فلا قطع اتفاقا ، أما اليسير وهو ما يتعيب به فقط فيقطع فيه اتفاقا نهر ( قوله فله تضمين القيمة ) أي من غير خيار بحر : أي ليس له تضمين النقصان والقطع ( قوله فيملكه ) أي السارق ، فصار كما إذا ملكه إياه لهبة بعد القضاء لا يقطع على ما تقدم فتح ( قوله وهل يضمن إلخ ) أي فيما إذا شقه نصفين ولم يكن إتلافا ح ( قوله صحح الخبازي لا ) أي لا يضمن كي لا يجتمع القطع مع الضمان ( قوله وقال الكمال الحق نعم ) حيث قال : والحق ما ذكر في عامة الكتب الأمهات أنه يقطع ويضمن النقصان إلى أن قال ووجوب ضمان النقصان لا يمنع القطع ; لأن ضمان النقصان وجب بإتلاف ما فات قبل الإخراج والقطع بإخراج الباقي فلا يمنع ، كما لو أخذ ثوبين وأحرق أحدهما في البيت ، وأخرج الآخر وقيمته نصاب ( قوله ومتى اختار تضمين القيمة ) أي فيما إذا كان الشق فاحشا ، إذ لو كان يسيرا يقطع بالاتفاق كما قدمناه قال في الهداية إذ ليس له اختيار تضمين كل القيمة ( قوله لما مر ) أي قريبا من أنه يملكه مستندا إلى وقت الأخذ