[ ص: 305 ] ( ولو ) الآدمي أو غيره ( حاملا أو لبونا ) أي ذات لبن ( صح ) الشرط لما فيه من المصلحة ولأنه التزام موجود عند العقد لا يتوقف التزامه على إنشاء أمر مستقبل الذي هو حقيقة الشرط فلم يشمله النهي عن بيع وشرط ( وله الخيار ) فورا ( إن أخلف ) الشرط الذي شرطه إلى ما هو أدون لفوات شرطه فلو تعذر الفسخ لنحو حدوث عيب عنده فله الأرش بتفصيله الآتي ولو مات المبيع قبل اختباره صدق المشتري بيمينه في فقد الشرط لأن الأصل عدمه بخلاف ما لو ادعى عيبا قديما لأن الأصل السلامة . شرط وصفا يقصد ككون العبد كاتبا أو الدابة
وبهذا يرد إفتاء بعضهم بأن البائع يصدق بيمينه في كونها حاملا إذا شرطاه وأنكره المشتري ولا ينافيه تعبيرهم فيما ذكر بالموت لأنه محض تصوير وإنما المدار على تعذر معرفة المشروط بنحو بينة فيصدق المشتري في نفيه لما تقرر أن الأصل عدمه وسيعلم مما يأتي أنه يتيقن وجود الحمل [ ص: 306 ] عنده بانفصاله لدون ستة أشهر منه مطلقا أو لدون أربع سنين منه بشرط أن لا توطأ وطئا يمكن كونه منه ويأتي في الوصية أن حمل البهيمة يرجع فيه لقول أهل الخبرة فكذا هنا فيما يظهر أما ما لا يقصد كالسرقة فلا خيار بفواته لأنه من البائع إعلام بعيبه ومن المشتري رضا به وأما إذا أخلف إلى ما هو أعلى كأن شرط ثيوبتها فخرجت بكرا فلا خيار أيضا ولا نظر إلى غرضه نفسه لنحو ضعف آلته لأن العبرة في الأعلى وضده بالعرف لا بغيره ومن ثم قالوا لو تخير لأنه يدخل على الحرم ومرادهم الممسوح لأنه الذي يباح له النظر إليهن فاندفع تنظير شارح فيه ويكفي أن يوجد من الوصف المشروط ما ينطلق عليه الاسم إلا إن شرط الحسن في شيء فإنه لا بد أن يكون حسنا عرفا وإلا تخير ولو قيد بحلب أو كتابة شيء معين كل يوم أو في بعض الأيام بطل وإن علم قدرته عليه كما اقتضاه إطلاقهم ولا يأتي هنا بحث شرط أنه خصي فبان فحلا السبكي الآتي في الجمع في الإجارة بين العمل والزمن فتأمله ( وفي قول يبطل لأنه مجهول ويجاب بأنه يعطى حكم المعلوم على أنه تابع ثم رأيتهم أجابوا بنحوه وهو أن القصد الوصف بذلك لا إدخاله في العقد لأنه داخل فيه عند الإطلاق . العقد في الدابة ) إذا شرط فيها ما ذكر