[ ص: 189 ] كتاب الظهار بسم الله الرحمن الرحيم - مسألة : ومن فلا شيء عليه ، ولا يحرم بذلك وطؤها عليه ، حتى يكرر القول بذلك مرة أخرى ، فإذا قالها مرة ثانية وجبت عليه قال من حر ، أو عبد لامرأته ، أو لأمته التي يحل له وطؤها : أنت علي كظهر أمي ، أو قال لها : أنت مني بظهر أمي ، أو كظهر أمي ، أو مثل ظهر أمي ؟ ، وهي عتق رقبة . كفارة الظهار
ويجزئ في ذلك : المؤمن ، والكافر ، والذكر والأنثى ، والمعيب والسالم ، فمن لم يقدر على رقبة فعليه صيام شهرين متتابعين ، ولا يحل له أن يطأها ، ولا أن يمسها بشيء من بدنه - فضلا عن الوطء - إلا حتى يكفر بالعتق ، أو بالصيام ، فإن أقدم أو نسي فوطئ قبل أن يكفر بالعتق أو بالصيام : أمسك عن الوطء حتى يكفر ، ولا بد .
فإن عجز عن الصيام فعليه أن يطعم ستين مسكينا متغايرين شبعهم .
ولا يحرم عليه وطؤها قبل الإطعام ، ولا يجب شيء مما ذكرنا إلا بذكر " ظهر الأم " ولا يجب بذكر فرج الأم ، ولا بعضو غير الظهر ، ولا بذكر الظهر أو غيره من غير الأم ، لا من ابنة ، ولا من أب ، ولا من أخت ، ولا من أجنبية ، والجدة أم .
برهان ذلك - : قول الله عز وجل : { الذين يظاهرون منكم من نسائهم ما هن [ ص: 190 ] أمهاتهم إن أمهاتهم } الآية إلى قوله تعالى : { والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا ذلكم توعظون به والله بما تعملون خبير فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين من قبل أن يتماسا فمن لم يستطع فإطعام ستين مسكينا } .
فهذه الآية تنتظم كل ما قلناه ، لأن الله عز وجل لم يذكر إلا الظهر من الأم ، ولم يوجب تعالى الكفارة في ذلك إلا بالعود لما قال ، وأوجب عتق الرقبة ، ولم يخص كافرة من مؤمنة ، ولا معيبة من صحيحة ، ولا ذكرا من أنثى ، ولا كبيرا من صغير { وما كان ربك نسيا } .
وشرط الله عز وجل في العتق والصيام قبل التماس .
ولم يشترط ذلك في الكفارة بالإطعام { لا يضل ربي ولا ينسى } تبيانا لكل شيء .
ولا يجزئ التكرار على أقل من ستين مسكينا ، لأنهم ليسوا ستين مسكينا ، ولا خلاف في الإشباع .
ولم يشترط تعالى طعاما دون طعام .
ولم يخص تعالى حرا من عبد ، ولا زوجة من أمة .
وفيما ذكرنا خلاف - : ذهب قوم إلى أن لا تجب فيه كفارة ؟ روي ذلك عن الظهار من الأمة الشعبي - في قول له - وعكرمة - ولم يصح عنهما - وصح عن - في أحد قوليه - مجاهد وابن أبي مليكة .
وهو قول ، أبي حنيفة ، والشافعي ، وأحمد وإسحاق ، وأصحابهم ، إلا أن قال أحمد كفارة يمين . في الظهار من ملك اليمين :
وقالت طائفة : إن كان يطأ الأمة فعليه كفارة الظهار ، وإن كان لا يطؤها فلا كفارة ظهار عليه - : صح هذا القول عن سعيد بن المسيب والحسن البصري في أحد قوليهما .
وقالت طائفة : الظهار من الأمة كالظهار من الحرة - : صح ذلك عن ، سعيد بن المسيب والحسن ، ، وسليمان بن يسار ومرة الهمداني ، ، وإبراهيم النخعي ، وسعيد بن جبير والشعبي ، وعكرمة ، ، وطاوس والزهري ، ، وقتادة وعمرو بن دينار ، [ ص: 191 ] ومنصور بن المعتمر - وهو قول ، مالك والليث ، والحسن بن حي ، وسفيان الثوري ، وجميع أصحابهم . وأبي سليمان
قال : احتج القائلون بأنه ليس ظهارا بأن قالوا : قسناه على الإيلاء ؟ قال أبو محمد : القياس كله باطل ، ثم لو كان حقا لكان هذا منه عين الباطل والتحكم ، لأنه ليس قياس ذكر النساء في الظهار على ذكر النساء في الإيلاء بأولى من قياس ذكر النساء في الظهار على ذكر النساء فيما حرم الله عز وجل علينا ، إذ يقول { علي وأمهات نسائكم } فدخل في ذلك بإجماع منا ومنهم الإماء مع الحرائر .
والعجب أنهم يقولون : إن أضعف النصوص أولى من القياس ، وهذا مكان تركوا فيه عموم القرآن لقياس فاسد ، وليس في الظهار علة تجمعه بالإيلاء فيجوز القياس عليها عند أصحاب القياس ، وأتوا بأهذار بعد هذا لا معنى لذكرها ، لأنها سخافات وحماقات .
وقالت طائفة : الظهار يجب بقول مرة .
واختلفوا في لما قالوا " . فقالت طائفة مرة " العود لما قالوا " هو الوطء نفسه ، فلا تجب عليه كفارة الظهار حتى يطأها ، فإذا وطئها لزمته الكفارة ، والإمساك عن وطئها حينئذ - صح ذلك عن معنى " العود ، طاوس ، وقتادة والحسن ، والزهري .
روينا من طريق عن عبد الرزاق عن معمر في قول الله عز وجل { قتادة ثم يعودون لما قالوا } . قال : جعلها عليه كظهر أمه ثم يعود فيطؤها فتحرير رقبة .
ومن طريق أخبرني ابن وهب عن يونس ابن شهاب قال في قوله عز وجل ، { ثم يعودون لما قالوا } قال : يعود لمسها .
ومن طريق عن عبد الرزاق عن معمر عن أبيه في قوله عز وجل { ابن طاوس ثم يعودون لما قالوا } . قال : جعلها عليه كظهر أمه ، ثم يعود فيطؤها فتحرير رقبة . وقالت طائفة : إذا تكلم بالظهار فقد لزمه كفارة -
: [ ص: 192 ] كما روينا من طريق عن عبد الرحمن بن مهدي عن سفيان الثوري ابن أبي نجيح عن قال : إذا تكلم بالظهار فقد لزمه - وهو قول طاوس ، سفيان الثوري - قال وعثمان البتي : إن ماتت لم يصل إلى ميراثها حتى يكفر ، وإن وطئها كفر . البتي
وقالت طائفة : العود ههنا إرادة الوطء ، فمن ظاهر من امرأته لم يلزمه كفارة الوطء حتى يريد وطأها ، فإذا أراد وطأها فحينئذ لزمته الكفارة ، فإن بدا له عن وطئها سقطت عنه الكفارة ، فإن أراد وطأها عادت عليه الكفارة ، فإن بدا له سقطت عنه ، وهكذا أبدا .
وهو قول - في أشهر قوليه - وروي عن مالك عبد العزيز الماجشون ، وما نعلم هذا عن أحد قبلهما - وهو أسقط الأقوال لتعريه عن الأدلة ، ولأنه إيجاب وإبطال للدعوى بلا معنى .
وقالت طائفة : معنى " العود " أن الظهار يوجب تحريما لا ترفعه إلا الكفارة ، إلا أنه إن لم يطأها مدة طويلة حتى ماتت فلا كفارة عليه سواء أراد في خلال ذلك وطأها أو لم يرد ، فإن طلقها ثلاثا فلا كفارة عليه ، فإن تزوجها بعد زوج عاد عليه حكم الظهار ، ولا يطؤها حتى يكفر ، وهذا قول ، قال : والظهار قول كانوا يقولونه في الجاهلية فنهوا عنه ، فكل من قاله فقد عاد لما قال ؟ قال أبي حنيفة : وهذا قريب في الفساد من قول أبو محمد ، لأنه تحكم بالباطل ولعب وكذب ظاهر ، لأن الذين يقولونه في الإسلام لم يقولوه قط في الجاهلية ، وإنما قال عز وجل : { مالك ثم يعودون لما قالوا } ولم يقل : لما قال غيرهم .
وذكر هذين القولين يغني عن تكلف الرد عليهما لظهور فسادهما ، وأنهما شرع لم يأذن به الله تعالى ، وأنهما لا يحفظان عن أحد قبل ، أبي حنيفة . ومالك
وقالت طائفة : العود هو أن يظاهر منها ثم يمسكها مدة بقدر أن يقول فيها : أنت طالق ، فلا يطلقها في تلك المدة ، فإذا فعل ذلك فقد عاد لما قال .
ولزمته الكفارة - ماتت أوعاشت ، طلقها بعد ذلك أو لم يطلقها - فإن طلقها إثر ظهاره منها فلا كفارة ظهار عليه - وهذا قول ، وبعض أصحابنا . [ ص: 193 ] وروى الشافعي أشهب عن أنه قال : إذا مالك فقد لزمته الكفارة ، ولا تسقط عنه بعد - ماتت أو عاشت . ظاهر من امرأته ثم أمسكها وعزم على وطئها
وقالت طائفة كقولنا - روي عن ، بكير بن الأشج ويحيى بن زياد الفراء - وقد روي نحوه عن . عطاء
قال : جميع الأقوال التي قدمنا إنما هي دعاوى لا توافق في اللغة - التي بها خاطبنا الله عز وجل ، وبها نزل القرآن - ما يقع عليه لفظة " العود لما قال " وما كان هكذا فهو باطل بيقين ، نعني من فسر " العود " بالوطء ، أو بإرادة الوطء ، أو بالإمساك ، إذ ليس شيء من هذا عودا لما قال . أبو محمد
وكذلك من قال : إنه يوجب تحريما لا يرفعه إلا الكفارة ، لأن الله تعالى لم يوجب الكفارة بالظهار وحده ، لكن به وب " العود لما قال هذا نص القرآن .
قال : ولم يبق إلا قولنا وهو " أن يعود لما قال ثانية " ولا يكون العود للقول إلا بتكريره ، لا يعقل في اللغة غير هذا ، وبهذا جاءت السنة - : كما روينا من طريق أبو محمد ، سليمان بن حرب ومحمد بن الفضل عارم ، كلاهما عن عن حماد بن سلمة عن أبيه عن هشام بن عروة : أن عائشة أم المؤمنين جميلة بنت ثعلبة امرأة أوس بن الصامت وكان به لمم فكان إذا اشتد لممه ظاهر منها ، فأنزل الله عز وجل فيه كفارة الظهار .
قال : هذا يقتضي التكرار ولا بد ، ولا يصح في الظهار إلا هذا الخبر وحده ، إلا خبرا نذكره بعد هذا إن شاء الله عز وجل ، وكل ما عدا ذلك فساقط : إما مرسل ، وإما من رواية من لا خير فيه ، كما بينا في " كتاب الإيصال " والحمد لله رب العالمين . أبو محمد
واختلفوا فيما يجزئ في ذلك من الرقاب - : فقالت طائفة : لا يجزئ في ذلك عتق الكتابي - وهو قول . [ ص: 194 ] وقال أصحابنا ، مالك : يجزي - وإنما قال المالكيون ذلك قياسا على رقبة كفارة قتل الخطأ ؟ . وأبو حنيفة
قال : وهذا خطأ ، لأن القياس باطل ، ولو كان حقا لكان هذا [ منه ] باطلا ، لأنهم جمعوا بين الكفارتين في أن لا يجزي فيهما كافر ، ولم يجمعوا بينهما ، ولا قاسوا إحداهما على الأخرى في تعويض الإطعام من الصيام لمن عجز عن الصيام - وهذا تحكم لا يسوغ لأحد . أبو محمد
فإن قالوا : لم يذكر تعويض الصيام في كفارة القتل ، إنما ذكر في الظهار ؟ فقلنا : ولا ذكرت المؤمنة إلا في كفارة القتل ، ولم تذكر في الظهار ، فإما قيسوا كل واحدة على الأخرى ، وإما أن لا تقيسوا [ كل ] واحدة منهما على الأخرى .
وأما قياسكم إحداهما على الأخرى في بعض ما فيها دون سائر ما فيها - فتحكم فاسد ، ومناقضة ظاهرة - وقال ، أبو حنيفة ، ومالك في والشافعي أقوالا في غاية الفساد . ولا ندري ما ذنب المعيب عندهم ، فلم يجيزوا عتقه في واجب . الرقبة المعيبة
فإن قالوا : السالم أكثر ثمنا ؟ قلنا : والبيضاء الجميلة أكثر ثمنا من السوداء الذميمة ، فلا تجيزوا في ذلك السوداء الذميمة - وجملة الأمر فإنما هي آراء فاسدة - ونعوذ بالله من التحكم في الدين بمثلها .
وقد روينا عن ، النخعي والشعبي : أن عتق الأعمى يجزي في ذلك ، وعن أن الأشل يجزي . ابن جريج
وقالت طائفة : إن ظاهر بذات محرم فهو ظهار ، وإن ظاهر بغير ذات محرم فليس ظهارا - : روينا ذلك من طريق عن عبد الرزاق عن هشام بن حسان الحسن البصري قال : من ظاهر من ذات محرم فهو ظهار .
ومن طريق عن عبد الرزاق عن ابن جريج : عطاء ، فكل ذلك كأمه لا تحل له حتى يكفر ، فإن ظاهر ببنت خاله فليس ظهارا . [ ص: 195 ] من ظاهر بذات محرم أو بأخت من الرضاعة
ورويناه عن الشعبي - وهو قول - وأحد قولي أبي حنيفة ، الشافعي قول آخر - هو أشهر أقواله - وهو أن كل وللشافعي فليس ظهارا ، من ظاهر بامرأة حل له نكاحها يوما ومن الدهر فهو ظهار . من ظاهر بامرأة لم يحل له نكاحها قط
وقال : من ظاهر بذات محرم أو بأجنبية أو بابنة فهو كله ظهار . مالك
وروينا عن الشعبي : لا ظهار إلا بأم أو جدة - وهو قول رواه أيضا - عن أبو ثور . الشافعي
وبه يقول ، وأصحابنا . قال أبو سليمان : يقال لمن قال : لا ظهار إلا من ذات محرم : من أين خصصتم ذوات المحارم ؟ فإن قالوا : لأنهن محرمات كالأم ؟ قلنا : والأب أيضا محرم كالأم ، وجميع الرجال كذلك . أبو محمد
فإن قالوا : ليسوا من النساء ، والأم من النساء ؟
قلنا : ولا ذوات المحارم أمهات ، والأم هي التي ولدته ، فما الفرق بين قياس وقياس - وقال لمن قال بالظهار من كل أجنبية ، ومن الأب أيضا : من أين قستم الظهار بالأب على الظهار بالأم ، ولم تقيسوا ظهار المرأة من الرجل على ظهار الرجل من المرأة ؟ وقد قال بهذا جماعة ، كلهم أجل من ، مالك - : كما روينا من طريق وأبي حنيفة نا أحمد بن حنبل أنا هشيم مغيرة هو ابن مقسم - عن : أن إبراهيم النخعي قالت : إن تزوجت عائشة بنت طلحة بن عبيد الله فهو علي كظهر أمي ؟ فسألت أهل مصعب بن الزبير المدينة ، فرأوا أن عليها الكفارة - قال : فقلت الأثرم : أتكفر ؟ قال : نعم تكفر - فهذا كما يرى أهل لأحمد بن حنبل المدينة في زمن مصعب - هذا قديم .
ومن طريق عن وكيع عن سفيان الثوري المغيرة عن إبراهيم النخعي : أن ظاهرت من عائشة بنت طلحة إن تزوجته ، فتزوجته فسألت الفقهاء وهم متوافرون ؟ فأمرت بكفارة . المصعب بن الزبير
[ ص: 196 ] ورويناه أيضا من طريق عن عبد الرزاق عن سفيان الثوري ، أبي إسحاق الشيباني ، قال وأشعث بن عبد الملك الحمراني أبو إسحاق عن الشعبي ، وقال الحمراني عن ، كلاهما بمثل حديث محمد بن سيرين إبراهيم .
ومن طريق عن عبد الرزاق عن معمر ابن شبرمة قال : قالت بنت طلحة : إن نكحته فهو علي كظهر أبيها ، ثم نكحته ، فسألت عن ذلك أصحاب مصعب بن الزبير ؟ فقالوا : تكفر . ابن مسعود
وبه إلى عن معمر الزهري في امرأة قالت لزوجها : هو عليها كأبيها ؟ فقال الزهري : قالت منكرا من القول وزورا ، فنرى أن تكفر بعتق رقبة ، أو بصوم شهرين متتابعين ، أو تطعم ستين مسكينا - ولا يحول بينها وبين زوجها أن يطأها .
وروينا من طريق عن سفيان الثوري عمرو بن عامر النهدي عن الحسن البصري أنه كان يرى : تظاهر المرأة من الرجل ظهارا - وهو قول الأوزاعي ، ، والحسن بن حي . والحسن بن زياد اللؤلؤي
فإن قالوا : كان الظهار طلاق الجاهلية والطلاق إلى الرجال ؟ قلنا : ومن أين صح عندكم أن الظهار كان طلاق الجاهلية ؟ فكيف وأنتم تجيزون أن يكون الطلاق بيد المرأة إذا جعله الرجل بيدها ؟ فقولوا كذلك في الظهار ، وهذا كله يبين فساد القياس وتناقضه .
وقالت طائفة ، منهم ، سفيان الثوري : إن والشافعي ؟ فهو ظهار . ظاهر برأس أمه أو يدها
وقال : إن أبو حنيفة ؟ فهو ظهار ، وإن ظاهر بشيء لا يحل له أن ينظر إليه من أمه ؟ فليس ظهارا . ظاهر بشيء يحل له أن ينظر إليه من أمه
قال : وكل هذه مقاييس فاسدة ، ليس بعضها أولى من بعض . أبو محمد
وكذلك قياس قول ذكره مالك ابن القاسم : أن ما ظاهر به من أعضاء أمه فهو ظهار والحق من ذلك ما ذكرنا : من أن لا نتعدى النص الذي حده الله تعالى ، قال الله تعالى : { ومن يتعد حدود الله فقد ظلم نفسه } .
وقال : إن كرر أبو حنيفة أجزأه . الإطعام على مسكين واحد ستين يوما
[ ص: 197 ] قال : هذا خلاف إيجاب الله تعالى ستين مسكينا - وأما من أبو محمد أو وطئ قبل أن يكفر بعتق أو بصوم ؟ فروي عن شرع في الصوم فوطئ ليلا قبل أن يتمهن أنه لا يكفر ، لأنه لا يستطيع على الكفارة . أبي يوسف
وقال آخرون : ليس عليه إلا كفارة واحدة - : كما روينا عن عن وكيع عن هشام الدستوائي عن قتادة في المظاهر يجامع قبل أن يكفر قال : يمسك حتى يكفر . سعيد بن المسيب
ومن طريق أيضا عن وكيع الصلت بن دينار قال : سألت عشرة من الفقهاء عن المظاهر يجامع قبل أن يكفر ؟ فقالوا : كفارة واحدة .
وقال : وهم - : وكيع الحسن ، ، وابن سيرين ، ومورق العجلي وبكر بن عبد الله المزني ، ، وقتادة ، وعطاء وطاوس ، ومجاهد وعكرمة .
قال : والعاشر أراه وكيع - وهو قول نافعا ، إبراهيم النخعي والشعبي .
وقالت طائفة : عليه كفارتان : كما روينا من طريق نا ابن أبي شيبة عبد الأعلى ، ، قال ويزيد بن هارون عبد الأعلى عن سعيد بن أبي عروبة عن عن قتادة عن رجاء بن حيوة قبيصة بن ذؤيب عن ، وقال عمرو بن العاص : عن يزيد بن هارون التيمي بلغني عن ، ثم اتفق ابن عمر عمرو بن العاص في وابن عمر ؟ قالا جميعا : عليه كفارتان . المظاهر يطؤها قبل أن يكفر
ومن طريق عن عبد الرزاق عن عمر عن قتادة قبيصة بن ذؤيب في المظاهر يطؤها قبل أن يكفر ؟ قال عليه كفارتان .
قال : وهو قول معمر أيضا - وهو قول قتادة ، سعيد بن جبير والحكم بن عتيبة ، وعبيد الله بن الحسن القاضي .
وقالت طائفة : عليه ثلاث كفارات - : كما روينا من طريق نا سعيد بن منصور نا هشيم ، يونس بن عبيد وعبيدة ، قال : عن يونس الحسن ، وقال عبيدة : عن ، قالا جميعا في الذي إبراهيم : عليه ثلاث كفارات ؟ قال يظاهر ثم يطؤها قبل أن يكفر : كان القول قول أبو محمد لولا الخبر الذي روينا من طريق أبي يوسف أحمد بن شعيب نا الحسن بن حريث نا الفضل بن موسى عن عن معمر الحكم بن أبان عن [ ص: 198 ] عكرمة عن { ابن عباس } أن رجلا أتى النبي صلى الله عليه وسلم فقال : يا رسول الله إني ظاهرت من امرأتي فوقعت عليها قبل أن أكفر ؟ فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم : لا تقربها حتى تفعل ما أمر الله عز وجل
قال : فوجب الوقوف عند أمره صلى الله عليه وسلم . أبو محمد
قال : وهذا خبر صحيح من روايات الثقات لا يضره إرسال من أرسله . علي
قال : وأما من أبو محمد فإن شرع في الصوم فوطئ قبل التي ظاهر عليها ليلا ، قبل أن يتم الشهرين ؟ قال : يبتدئ الشهرين من ذي قبل ، وقال مالكا ; أبو حنيفة : يتمهما بانيا على ما صام منهما . والشافعي
وهذا هو صحيح ، إذ إنما كان الواجب أن يكون الشهران يتمان قبل الوطء فإذ لا سبيل إلى ذلك بعد فلا يكون ما بقي منهما بعد الوطء ، وما مضى منهما قبل الوطء خير من أن يقصد إلى أن يكونا بكمالهما بعد الوطء .
وأما - ففيه اختلاف . ظهار العبد
روينا من طريق عن عبد الرزاق عن معمر عن قتادة قال في إبراهيم النخعي أنه إن صام شهرا أجزأ عنه . العبد يظاهر من امرأته
ومن طريق عن عبد الرزاق عن ابن جريج في عبد ظاهر من امرأة ؟ قال : ينتظر الصوم ، ولا ظهار لعبد دون سيده . عطاء
وقال آخرون - : كما روينا من طريق عن عبد الرزاق عن سفيان الثوري [ ص: 199 ] عن يونس بن عبيد الحسن البصري في العبد المظاهر يصوم شهرين وإن أذنوا له في العتق جاز ، وله أن يطعم .
وقد روينا من طريق عن عبد الرزاق عن سفيان الثوري عن ليث بن أبي سليم في مجاهد ؟ قال : ليس على العبد إلا الصوم والصلاة . تكفير العبد
وقال كقولنا - كما روينا من طريق طاوس نا سعيد بن منصور قال : قلت سفيان بن عيينة : ما كان أبوك يقول في ظهار العبد ؟ قال : كان يقول عليه مثل كفارة الحر . لعبد الله بن طاوس
وقال ، أبو حنيفة ، ومالك : يصوم شهرين ولا يجزيه العتق . والشافعي
قال : لم يخص الله عز وجل حرا من عبد { علي وما كان ربك نسيا }