إسلام ويب - روضة الطالبين وعمدة المفتين - كتاب النكاح - الباب الثامن في مثبتات الخيار في النكاح وأسبابه - السبب الثاني الغرور بالاشتراط- الجزء رقم7

السبب الثاني : الغرور بالاشتراط . فإذا شرط في العقد إسلام المنكوحة ، فبانت ذمية ، أو شرط نسب أو حرية في أحد الزوجين فبان خلافه ، فهل يصح النكاح أم يبطل ؟ قولان . أظهرهما : الصحة . والقولان فيما إذا اشترطت حريته فبان [ ص: 184 ] عبدا ، هما إذا نكح بإذن السيد ، وإلا ، فلا يصح قطعا . وفيما إذا شرط حريتها فبانت أمة ، هما إذا نكحت بإذن السيد وكان الزوج ممن يحل له الإماء ، وإلا ، فلا يصح قطعا . ويجري القولان في كل وصف شرط ، فبان خلافه ، سواء كان المشروط صفة كمال كالجمال ، والنسب ، والشباب ، واليسار ، والبكارة ، أو صفة نقص كأضدادها ، أو كان مما لا يتعلق به نقص ولا كمال ، هذا هو المذهب وبه قطع الجمهور .

وفي " شرح مختصر الجويني " أنهما إنما يجريان في النسب والحرية وما يتعلق بالكفاءة ، فإذا قلنا ببطلان النكاح ، فرق بينهما ولا شيء على الزوج إن لم يدخل بها ، وإن دخل ، فلا حد للشبهة وعليه مهر المثل ، ولا سكنى لها في العدة ، وكذا لا نفقة إن كانت حائلا . فإن كانت حاملا ، فعلى القولين في أن النفقة للحمل أو للحامل ؟ إن قلنا : للحمل ، وجبت ، وإلا ، فلا ، وإذا قلنا بصحة النكاح ، فإن بان الموصوف خيرا مما شرط ، فلا خيار ، وإن بان دونه ، فقد أطلق الغزالي في ثبوت الخيار قولين . وأما سائر الأصحاب ، فقالوا : إن شرط في الزوج نسب شريف فبان خلافه ، نظر إن كان نسبه دون نسبها ، فلها الخيار . وإن رضيت هي ، فلأوليائها الخيار ، وإن كان نسبه كنسبها أو فوقه ، إلا أنه دون المشروط ، فلا خيار لها على الأظهر ، وقيل : لا خيار قطعا ، ولا خيار للأولياء ; لأن الكفاءة حاصلة والشرط لا يؤثر في حقهم ، وإن شرط في الزوجة نسب فبان خلافه ، فطريقان ، أصحهما : أنه كهي فيثبت له الخيار إن كانت دون نسبه ، وإلا ، ففيه القولان .

والطريق الثاني : لا خيار له قطعا لقدرته على الطلاق وعدم العار عليه . وإن شرطت حريته فخرج عبدا ، فإن كانت حرة ، فلها ولوليها الخيار ، وإن كانت أمة ، ففي ثبوت الخيار وجهان . وقيل : يثبت قطعا . قال الإماموالمتولي : وإذا أثبتناه ، فهو للسيد دون الأمة ، فإن له أن يجبرها على نكاح عبد ، بخلاف ما إذا خرج الزوج معيبا ، فإن الخيار لها ; لأنه ليس للسيد إجبارها على نكاح معيب بأحد هذه [ ص: 185 ] العيوب . وإن شرط الزوج حرية الزوجة فخرجت أمة ، فإن كان الزوج حرا ، فله الخيار على المذهب ، وإن كان عبدا ، فلا خيار على المذهب ، وإن كان المشروط صفة أخرى ، فإن شرطت في الزوج فبان دون المشروط ، فلها الخيار ، وإن شرطت فيها ، ففي ثبوت الخيار له قولان لتمكنه من الطلاق .

قلت : الأظهر ثبوته . والله أعلم .

فرع

في فتاوى البغوي : تزوجها بشرط البكارة ، فوجدت ثيبا ، فقالت : كنت بكرا فزالت البكارة عندك ، وقال : بل كنت ثيبا ، فالقول قولها بيمينها لدفع الفسخ ، ولو قالت : كنت بكرا فافتضني فأنكر ، فالقول قولها بيمينها لدفع الفسخ ، وقوله بيمينه لدفع كمال المهر .

فصل

إذا ظنت زيدا كفئا لها ، وأذنت في تزويجها إياه ، فبان غير كفء ، فلا خيار لها ، كذا أطلق الغزالي ، وينبغي أن يفصل فيقال : إن كان فوات الكفاءة لدناءة نسبه أو حرفته ، أو فسقه ، فلا خيار ، وإن كان لعيبه ، فيثبت الخيار ، وإن كان لرقه ، فليكن الحكم كما سنذكره إن شاء الله تعالى متصلا بهذا فيمن نكحها ظانا حريتها فبانت أمة ، بل جانب المرأة أولى بإثبات الخيار .

قلت : هذا الذي ذكره الغزالي ضعيف ، وفي فتاوى صاحب ( الشامل ) لو تزوجت حرة برجل نكاحا مطلقا ، فبان عبدا ، فلها الخيار . وذكر غيره نحو [ ص: 186 ] هذا ، والمختار ثبوت الخيار بالجميع ، وقد أنكروا على الغزالي هذه المسألة . وقد ذكر الرافعي بعد هذا قبيل ذكر كتاب الصداق عن " فتاوى " القاضي حسين ، أنها لو أذنت في تزويجها برجل ولم تعلم فسقه ، فبان فاسقا ، صح النكاح لوجود الإشارة إلى عينه . قال البغوي : لكن لها حق الفسخ كما لو أذنت في تزويجها رجلا ثم وجدته معيبا ، وعجب من الإمام الرافعي كيف قال هنا ما قال مع نقله هذا عن البغوي . والله أعلم .

فرع

نكح امرأة يظنها مسلمة فخرجت كتابية ، فالنص أن له الخيار ، ولو ظنها حرة فخرجت أمة وهو ممن يحل له نكاح الأمة ، فالنص أنه لا خيار ، وللأصحاب طريقان . أحدهما : العمل بظاهر النصين ولتقصير ولي الكافرة بترك العلامة ، ولأن الكفر منفر . وأصحهما : جعل الصورتين على قولين . أظهرهما : لا خيار فيهما كما لو اشترى عبدا يظنه كاتبا فأخلف ظنه .

فصل

الخلف في الشرط ، إذا قلنا : لا يفسد العقد وأنه يثبت الخيار ، فمن له الخيار ؟ إن أجاز العقد ، كان للزوجة المهر المسمى ، وإن فسخ ، فإن كان قبل الدخول ، لم يجب نصف المهر ولا المتعة ، وإن كان بعد الدخول ، فهل يجب مهر المثل أم المسمى أم أقلهما ؟ فيه أوجه ، الصحيح المنصوص ، الأول . وهل يرجع الزوج بما غرمه من المهر على من غره ؟ فيه التفصيل والخلاف السابقان في خيار العيب ، وحكم النفقة والسكنى على ما تقدم .

[ ص: 187 ] فرع

قال الأصحاب : التغرير المؤثر هو الذي يكون مقرونا بالعقد على سبيل الشرط فلو سبق العقد ، فالصحيح أنه لا يؤثر في صحة العقد ولا في الخيار . وقيل : يؤثر فيهما .

وأما الرجوع بالمهر ، إذا قضينا بالرجوع على الغار ، فقال الغزالي : التغرير السابق كالمقارن ، وحققه الإمام فقال : لا يشترط في حصول التغرير دخول الشرط بين الإيجاب والقبول ، ولا صدوره من العاقد لكن يشترط اتصاله بالعقد . فلو قال : فلانة حرة في معرض الترغيب في النكاح ، ثم زوجها على الاتصال بوكالة أو ولاية ، فهو تغرير ، ولو لم يقصد بقوله تحريض سامع ، واتفق بعد أيام أنه زوجها لمن سمع كلامه ، فليس ما جرى تغريرا ، وإن ذكره لا في معرض التحريض ، وجرى العقد على الاتصال أو ذكره في معرض التحريض ، وجرى العقد بعد زمان فاصل ، ففي كونه تغريرا تردد ، ويشبه أن لا يعتبر الاتصال بالعقد على ما أطلقه الغزالي ; لأن تعلق الضمان أوسع بابا .

فصل

إذا غر بحرية أمة وصححنا النكاح ، فأولاده الحاصلون منها قبل العلم برقها أحرار لظنه الحرية ، سواء أجاز العقد أو فسخه ، إذا خيرناه ، وسواء كان المغرور حرا أو عبدا ، لاستوائهما في الظن ، ثم على المغرور قيمة الأولاد لسيد الأمة على [ ص: 188 ] المشهور ; لأنه فوت رقهم بظنه . وفي قول حكاه الحناطي : لا شيء عليه ; لأنه معذور . فعلى المشهور إن كان المغرور حرا ، فالقيمة مستقرة في ذمته ، وإن كان عبدا ، فهل تتعلق بذمته أم برقبته أم بكسبه ؟ فيه أقوال ، أظهرها الأول ، وتعتبر قيمة الأولاد يوم الولادة . وأما الأولاد الحاصلون بعد علمه برقها ، فهم أرقاء ، سواء كان المغرور عربيا أو غيره . وللشافعي قول : أن العرب لا يجري عليهم الرق ، والمشهور أن لا فرق .