مسألة : قال الشافعي : " ولو أعتق قبل الخيار ، فلا خيار لها " .

قال الماوردي : وصورتها : في nindex.php?page=treesubj&link=22871_33643أمة أعتقت تحت عبد ، فلم تختر فسخ نكاحه حتى أعتق : إما بأن لم تعلم بعتقه ، فيكون خيارها باقيا على الأقاويل كلها ، وإما بأن علمت ، وقيل : خيارها على التراخي دون الفور ، ففي بقاء خيارها قولان :

أحدهما : أن خيارها ثابت : اعتبارا بوجوبه في الابتداء فلم يسقط مع زوال سببه إلا بالاستبقاء .

والقول الثاني : نص عليه في هذا الموضع أنه لا خيار لها : لأن مقصود خيارها إزالة النقص الداخل عليها برقه ، وقد زال النقص بعتقه ، فلم يبق لاستحقاق الخيار معنى يقتضيه ، فلو أعتق الزوجان في حالة واحدة ، فلا خيار لهما : لاستوائهما في التكافئ بالرق والعتق ، ولو أعتق الزوج دونها ففي استحقاقه لفسخ نكاحها بعتقه ورقها وجهان :

أحدهما : له الفسخ ، ليستحق عليها من الخيار مثل ما تستحقه عليه فيستويان فيه .

والوجه الثاني : لا خيار له ، وإن كان لها الخيار : لأن الزوج يقدر على إزالة الضرر بالطلاق ، وهي لا تقدر عليه إلا بالفسخ ، فافترقا فيه ، والله أعلم بالصواب .

مَسْأَلَةٌ : قَالَ الشَّافِعِيُّ : " وَلَوْ أُعْتِقَ قَبْلَ الْخِيَارِ ، فَلَا خِيَارَ لَهَا " .

قَالَ الْمَاوَرْدِيُّ : وَصُورَتُهَا : فِي nindex.php?page=treesubj&link=22871_33643أَمَةٍ أُعْتِقَتْ تَحْتَ عَبْدٍ ، فَلَمْ تَخْتَرْ فَسْخَ نِكَاحِهِ حَتَّى أُعْتِقَ : إِمَّا بِأَنْ لَمْ تَعْلَمْ بِعِتْقِهِ ، فَيَكُونُ خِيَارُهَا بَاقِيًا عَلَى الْأَقَاوِيلِ كُلِّهَا ، وَإِمَّا بِأَنْ عَلِمَتْ ، وَقِيلَ : خِيَارُهَا عَلَى التَّرَاخِي دُونَ الْفَوْرِ ، فَفِي بَقَاءِ خِيَارِهَا قَوْلَانِ :

أَحَدُهُمَا : أَنَّ خِيَارَهَا ثَابِتٌ : اعْتِبَارًا بِوُجُوبِهِ فِي الِابْتِدَاءِ فَلَمْ يَسْقُطْ مَعَ زَوَالِ سَبَبِهِ إِلَّا بِالِاسْتِبْقَاءِ .

وَالْقَوْلُ الثَّانِي : نَصَّ عَلَيْهِ فِي هَذَا الْمَوْضِعِ أَنَّهُ لَا خِيَارَ لَهَا : لِأَنَّ مَقْصُودَ خِيَارِهَا إِزَالَةُ النَّقْصِ الدَّاخِلِ عَلَيْهَا بِرِقِّهِ ، وَقَدْ زَالَ النَّقْصُ بِعِتْقِهِ ، فَلَمْ يَبْقَ لِاسْتِحْقَاقِ الْخِيَارِ مَعْنًى يَقْتَضِيهِ ، فَلَوْ أُعْتِقَ الزَّوْجَانِ فِي حَالَةٍ وَاحِدَةٍ ، فَلَا خِيَارَ لَهُمَا : لِاسْتِوَائِهِمَا فِي التَّكَافُئِ بِالرِّقِّ وَالْعِتْقِ ، وَلَوْ أُعْتِقَ الزَّوْجُ دُونَهَا فَفِي اسْتِحْقَاقِهِ لِفَسْخِ نِكَاحِهَا بِعِتْقِهِ وَرِقِّهَا وَجْهَانِ :

أَحَدُهُمَا : لَهُ الْفَسْخُ ، لِيَسْتَحِقَّ عَلَيْهَا مِنَ الْخِيَارِ مِثْلَ مَا تَسْتَحِقُّهُ عَلَيْهِ فَيَسْتَوِيَانِ فِيهِ .

وَالْوَجْهُ الثَّانِي : لَا خِيَارَ لَهُ ، وَإِنْ كَانَ لَهَا الْخِيَارُ : لِأَنَّ الزَّوْجَ يَقْدِرُ عَلَى إِزَالَةِ الضَّرَرِ بِالطَّلَاقِ ، وَهِيَ لَا تَقْدِرُ عَلَيْهِ إِلَّا بِالْفَسْخِ ، فَافْتَرَقَا فِيهِ ، وَاللَّهُ أَعْلَمُ بِالصَّوَابِ .